最 高 行 政 法 院 裁 定 九十三年度裁字第一一八八號
上 訴 人 甲○○○○○○
被 上訴 人 財政部臺灣省中區國稅局（承受彰化縣稅捐稽徵處業務）
代 表 人 鄭宗典
右當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十六日臺中高等行政
法院九十二年度訴字第一○○號判決，提起上訴，本院裁定如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法 第二百四十二條定有明文。是對於高等行政法院判決上訴，若未具體說明原判決 違背何項法令、不適用或如何適用不當之具體情事，即非主張原判決違背法令以 為上訴理由，其上訴不應准許。
二、本件被上訴人以上訴人自八十九年十二月十二日起經營提供視聽設備、服務小姐 為不特定人唱歌、喝酒娛樂，未依營業稅法第三十條規定於事實發生之日起十五 日內，向主管稽徵機關辦理變更登記，經彰化縣警察局員林分局於九十年六月二 十六日查獲，被上訴人乃依行為時營業稅法第十二條、第三十條補徵上訴人營業 稅四三五、九○八元，並依行為時營業稅法第五十一條第七款規定按所漏稅額處 三倍罰鍰一、三○七、七○○元，上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。原審以 ：被上訴人認上訴人有上開違章行為，係以上訴人於為警查獲時所為之供述，及 彰化縣警察局員林分局查獲違反經濟案件移送書上所載之違章事實為其主要依據 。經查上訴人於警訊時堅稱其女性員工係因其等之朋友到店內消費，所以才到客 人的桌上聊天，否認係坐檯之事實。縱以上訴人之供詞認上訴人所經營之藍色沙 漠ＰＵＢ店，為有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧，惟依上訴人前開陳述，充其 量亦僅能認上訴人所經營之藍色沙漠ＰＵＢ店，於為警查獲時，係有女陪侍，但 究難即以此認上訴人係自其經營藍色沙漠ＰＵＢ店之始，即有女陪侍。又查員林 分局查獲違反經濟案件移送書上之違章事實欄雖載：「本分局於右述時地查獲違 章人蕭加宇經營藍色沙漠ＰＵＢ店提供視聽設備、服務小姐為不特定人唱歌、喝 酒娛樂，另該店每月營業額新台幣貳拾柒萬元整。」等語，查獲之警員盧永祥於 原審證稱：因臨檢，發現該店有小姐陪座，我對該店原來之營業狀況並不瞭解， 我原來只是要去查該店有無營利事業登記證，結果發現似乎有違規情事，我當時 有問老闆該店小姐有無陪客人唱歌、喝酒，老闆說沒有，並表示小姐只是服務人 員，我也是這樣記載（指筆錄），所以就沒有對小姐另外作筆錄，但後來分局之 違章事實為何如此記載，我不清楚等語。依上各情，足認彰化縣警察局查獲違反 經濟案件移送書中所認定之違章事實，與查獲之員警所見及取得之證據，並不相 符。從而被上訴人於接獲彰化縣警察局員林分局之移送後，未為其他調查，僅據 本件上訴人於警訊時所為之供述，及彰化縣警察局員林分局查獲違反經濟案件移 送書上所載之違章事實，即作成本件之原處分，自有所據之證據不足以作為違章 事實認定依據之情形。是本件原處分於作成時，應有認定課稅事實及認定違章事
實，不依證據之違法。再查本件上訴人雖否認其所經營之藍色沙漠ＰＵＢ店有女 性坐檯陪侍之情事，然經原審對於查獲當日受僱於上訴人之吳雯欣、洪麗玉、吳 宜芳及張慧貞等人予以隔離訊問之結果，證人吳雯欣、洪麗玉、吳宜芳、及張慧 貞雖均稱：店內之小姐工作內容不必陪客人飲酒、聊天，但均不否認為警查獲當 時有男客正與店內小姐聊天，其等固稱係和朋友聊天，然吳雯欣、洪麗玉二人均 不知該等男客係何人之朋友；而吳宜芳雖稱男客係其友人，但無法提出其姓名， 且表示已無法找到云云，再參酌當時到場之警員盧永祥所證：當天有二桌客人， 四位小姐分別坐兩桌與客人聊天之情形，應認本件上訴人所經營之藍色沙漠ＰＵ Ｂ店有同意店內之服務小姐坐檯陪男客聊天之情事，方合事證。另上訴人所經營 之藍色沙漠ＰＵＢ店內有販售酒類及裝設卡拉ＯＫ，亦為證人吳雯欣、洪麗玉、 吳宜芳及張慧貞證述在卷，雖其等對於來該店消費之客人是否有使用卡拉ＯＫ娛 樂一節，有不同之證述。然其中張慧貞明白證稱：九十年五月，因為客人認為到 店裡很無聊，所以就要求裝設（卡拉ＯＫ），小姐有時會應客人要求跟客人合唱 ，．．等語，且為上訴人所不否認，並陳稱：我有兩台卡拉ＯＫ，一台在員工休 息室，給員工用的，另一台是九十年五月裝設的，在店裡放音樂，如果客人有要 求，就給客人用。依前開事證，上訴人所經營之藍色沙漠ＰＵＢ店有女性坐檯陪 客人聊天及唱歌之情事，應屬事實。綜上所述，本件被上訴人認上訴人所經營之 藍色沙漠ＰＵＢ店為有女性陪侍之茶室、咖啡廳、酒吧，固有事實，然上訴人係 於八十九年十二月七日申請營利事業設立，營業項目為飲料店業，開業日期為同 月十二日。惟上訴人究係於何時起，將其營業內容變更為有女性陪侍之茶室、咖 啡廳、酒吧，依被上訴人所為原處分及復查決定，並未有證據上認定之依據與說 明，而逕認上訴人係自八十九年十二月十二日起（即開始營業時起），至九十年 六月二十七日止，有未依規定辦理營業項目變更登記，即經營提供視聽設備、服 務小姐為不特定人唱歌、喝酒娛樂之情事，據以計算其漏稅補稅額，及作為裁罰 之依據，於作成原處分時，自有認定事實未依證據之違誤。原審調查之結果，亦 無足夠之證據，可認上訴人所經營之藍色沙漠ＰＵＢ店自經營之初，即八十九年 十二月十二日起，有提供視聽設備、服務小姐為不特定人唱歌、喝酒娛樂之事實 。本件被上訴人於作成復查決定時，既有上開違法，上訴人不服提起訴願，訴願 機關又未予糾正，亦有違誤。是本件復查決定及訴願決定，應予撤銷，由被上訴 人另為適法之復查決定。至上訴人請求撤銷原處分部分，依前開說明，因本件上 訴人所經營之藍色沙漠ＰＵＢ店，確有女性陪侍之情形。本件上訴人既有未依規 定申請變更營業及漏報漏繳營業稅之情事，自不得將原處分撤銷，而應由被上訴 人另依事證作成適法之復查決定。上訴人請求撤銷原處分部分，為無理由，應予 駁回等由。資為論據。
三、本件上訴意旨略以：原審既認定被上訴人作成原處分時，有認定事實未依證據之 違誤，卻未將原處分撤銷，自屬違背法令。又原判決認定上訴人所經營之藍色沙 漠ＰＵＢ店有女性陪侍之情形，與證人吳雯欣等人之證詞不符，亦有違誤，為此 求為廢棄原判決對其不利之部分云云。查原判決已敘明其僅將訴願決定及復查決 定撤銷，而不同時撤銷原處分之理由。至原判決認定上訴人所經營之藍色沙漠Ｐ ＵＢ店有女性陪侍之情形，係屬其取捨證據認定事實之職權行使，上訴意旨猶加
以爭執，尚難謂原判決有違背法令之違誤，依首開規定及說明，其上訴為不合法 ，應予駁回。
四、依行政訴訟法第二百四十九條第一項前段、第一百零四條、民事訴訟法第九十五 條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十七 日 最 高 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 黃 綠 星
法 官 吳 明 鴻
法 官 蔡 進 田
法 官 黃 璽 君
法 官 廖 宏 明
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 九十三 年 九 月 十七 日