最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一二五○號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 財政部臺灣省中區國稅局
代 表 人 乙○○
右當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國九十三年五月二十六日臺中高等行政
法院九十三年度訴字第八一號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、本件上訴人主張：查被上訴人在復查決定中，並未提示足以證明上訴人為實際承 包商借牌承包工程之新事證，竟以全家福營造有限公司（以下稱全家福公司）領 取工程款背書後轉入上訴人帳戶之金額課徵營業稅，自有認定事實未依證據之違 法，違背營業稅法第二條第三款之課稅意旨。另依行政程序法第三十六條規定， 行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束。惟被上訴人只擇取建設公 司負責人談話筆錄，即臆測上訴人為實際承包商借牌承包工程，原審亦未採信上 訴人所提示之證據，顯與法有違，爰請判決廢棄原判決。貳、被上訴人未提出答辯狀。
參、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查本件發票開立人全家福公司並無 從事營造業之營業行為，為虛設之營造公司，該公司之實際負責人利美慧及其受 僱職員張嘉真等人違反稅捐稽徵法案件，業經檢察官提起公訴，張嘉真部分復經 臺灣臺北地方法院判處有期徒刑，另林園建設股份有限公司（下稱林園公司）未 依規定取得實際交易對象憑證部分，業經被上訴人另案課處罰鍰在案，上訴人自 無從受僱於全家福公司執行公司業務，上訴人復無法提出該公司僱用上訴人所發 給之扣繳憑單、及任何來自該公司之薪資所得紀錄，又其八十、八十一年度綜合 所得稅申報亦未列報該項薪資所得，足見上訴人所述並非實情。次查，全家福公 司承包林園公司林園新城工程，依林園公司負責人林和順於被上訴人處所之談話 紀錄及於本院證稱，全家福公司所承包之工程，實際係由上訴人所承包，又林園 公司用以支付系爭工程款所開立之中國農民銀行支票九紙，金額共計新臺幣（下 同）二○、七四三、八三九元，其票據受款人雖為「全家福營造有限公司」，惟 上開支票均經全家福公司背書後轉入上訴人於臺灣中小企業銀行甲存一九○八─
九號帳戶託收，從而，系爭工程款之實際受領人係上訴人無疑，上訴人雖主張將 系爭款項發放小包工資，並提出支票存根十六張為證，惟卻未能提出相關收據憑 證及資金流向之具體證明文件，無從得知該等自行記載之支票存根與系爭工程款 項有何關連，況倘如上訴人所言實際係全家福公司承包，則公司金錢之給付自有 一定之請款流程，何以將工程款支票存入上訴人帳戶，並由上訴人開票給下游承 包商？顯與經驗法則不符，上訴人復未能提出任何證據證明其所言為真實，自難 採信。末查，本件林園公司負責人林和順原談話筆錄稱新（薪）城工程承包價格 一期二千八百萬元，二期一千五百萬元，均係由上訴人承攬，嗣另提出說明書更 正新（薪）城一期為由其公司自行僱工興建，上訴人並未承攬新（薪）城一期工
程，而依林園公司本件行為時任職會計之證人紀玉枝及該公司負責人林和順於本 件訴訟中之證詞，對照所提出之工程合約書，全家福公司所承攬之部分其合約總 價為二千八百萬元（並未記明期別），及上訴人亦稱林園新城一期為由全家福公 司承包，則林園公司負責人林和順最初談話筆錄之記憶雖有錯誤，惟不影響本件 上訴人借用全家福公司牌照承攬林園公司工程，工程總價二千八百萬元，實際取 額款項二○、七四三、八三九元之認定，則原處分以之計算，核定上訴人應補徵 營業稅九八七、八○二元，並處一倍罰鍰計九八七、八○○元，與法並無不合。 又本件前經原審法院九十一年度訴字第六二七號判決，以銷售額之認定部分，容 有錯誤，爰將原處分（復查決定）及訴願決定均撤銷，責由原處分機關另為適法 處分，該項判決並未消滅稅捐機關之課稅權，則被上訴人自得於查明稅額後重新 發單補課，自無上訴人所稱不得再行核課之情事，上訴人是項指摘顯係誤解，上 訴人徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。肆、本院查：（一）、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法 規定課徵營業稅。」、「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取 得代價者，為銷售勞務。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始 營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人有下列情形之一者， 主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．． ．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，．．．，而未依規定申報銷售額者。」 、「納稅義務人有下列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰 鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為行為時營 業稅法第一條、第三條第二項前段、第二十八條前段、第四十三條第一項第三款 及八十四年八月二日修正公布之營業稅法第五十一條第一款所明定。本件被上訴 人以上訴人涉嫌於民國八十、八十一年間未依規定申請營業登記，擅自借用富聰 營造有限公司及全家福公司牌照承攬林園公司坐落臺中縣大里市「林園新城」一 、二期新建工程，銷售額合計四三、○○○、○○○元（含稅），未依規定開立 統一發票，涉有逃漏營業稅二、○四七、六一九元，經被上訴人查獲，移由原處 分機關臺中縣稅捐稽徵處審理違章成立，依行為時營業稅法第五十一條第一款規 定，除予補徵所漏營業稅外，並按其所漏稅額處以五倍之罰鍰計一○、二三八、 ○○○元。上訴人不服申請復查，經原處分機關依增訂之稅捐稽徵法第四十八條 之三及八十四年八月二日公布修正後營業稅法第五十一條第一款之規定核減罰鍰 為原漏稅額之三倍罰鍰計六、一四二、八○○元，上訴人仍不服，提起訴願，經 臺灣省政府訴願決定原處分撤銷，由原處分機關另為處分。嗣經原處分機關重核 復查結果，以上訴人承包該工程第二期，工程總價二八、○○○、○○○元，改 核定補徵營業稅一、三三三、三三三元，並按所漏稅額裁處三倍罰鍰計三、九九 九、九○○元，上訴人猶未甘服，復提起訴願，再經臺灣省政府訴願決定原處分 撤銷，由原處分機關另為處分，原處分機關據撤銷理由再為復查，變更就其所漏 營業稅額核處一倍罰鍰計一、三三三、三○○元，上訴人不服再次向臺灣省政府 提起訴願，因八十八年一月十三日修正財政收支劃分法第八條第一項第四款明定 營業稅改為國稅，臺灣省政府乃將該案件移轉由財政部管轄，並經該部作成駁回 訴願決定，上訴人不服，提起行政訴訟，前經原審法院九十一年度訴字第六二七
號判決將原處分（復查決定）及訴願決定均撤銷，責由原處分機關另為適法處分 。嗣因營業稅業務於九十二年一月一日起由國稅局承受，案經被上訴人重核復查 決定以上訴人擅自借用全家褔公司牌照承包林園公司林園新城（一期）工程二○ 、七四三、八三九元，核定上訴人未依規定申報銷售額二○、七四三、八三九元 ，逃漏營業稅額九八七、八○二元，除補徵營業稅九八七、八○二元外，並就所 漏稅額裁處一倍罰鍰計九八七、八○○元，即准予追減營業稅額三四五、五三一 元，變更後為九八七、八○二元及追減罰鍰三四五、五○○元，變更後為九八七 、八○○元。上訴人猶表不服，乃循序提起本件行政訴訟。原判決關於上訴人之 違規而漏稅事實，證據之取捨，以及上訴人在原審之主張如何不足採等事項均已 詳為論斷。認本件原處分認定上訴人係未依規定辦妥營業登記，即行開始營業， 而未依規定申報銷售額而漏稅，所為核定補徵營業稅及罰鍰處分，認事用法，均 無違誤，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與 該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違 背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該 當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。（二）、上訴人對於業經 原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決 有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難 認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日 最 高 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 葉 振 權
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
法 官 劉 鑫 楨
法 官 吳 明 鴻
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日
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