最高法院民事判決 九十三年度台上字第一九九八號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 丁俊文律師
上 訴 人 丙○○
國
訴訟代理人 李達夫律師
被 上訴 人 甲○○
右當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十一年六月七日
台灣高等法院第二審判決（九十年度上字第九五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件原法院廢棄台灣台北地方法院（下稱台北地院）所為被上訴人敗訴之判決，發回台北地院，無非以：上訴人乙○○、丙○○在台北地院分別於民國九十年四月十一日、九十年五月四日委任丁俊文律師、梁景修為訴訟代理人，惟乙○○於九十年三月二十三日出境，於九十年四月二十二日入境，丙○○於八十九年八月四日出境，於九十年五月十九日入境，而乙○○、丙○○於台北地院委任丁俊文律師、梁景修之委任狀未經我國駐外使領館或其他職司使領館職務之機構簽證，其委任為不合法，上訴人於台北地院之訴訟未經合法代理而當然違背法令。按未經合法委任之訴訟代理人，其代理權有欠缺者，法院應依民事訴訟法第二百四十九條第一項之規定，定期間先命補正，於未遵限補正時，以裁定駁回之，台北地院對上訴人之訴訟代理人之代理權之欠缺，未命其補正，亦未以裁定駁回其訴而為實體之判決，其訴訟程序有重大之瑕疵，且原法院無從命其補正，為維護審級之利益，有將台北地院判決廢棄，發回台北地院更為審理之必要等詞，為其判斷之基礎。
惟查丙○○於台北地院委任梁景修為訴訟代理人，梁景修提出之委任書雖記載為九十年五月四日，惟梁景修亦曾於台北地院提出丙○○於同年四月間授權其訴訟，並經我國駐休士頓台北經濟文化辦事處簽證之授權書（見台北地院卷第二八二頁，為影本），丙○○應已合法委任梁景修為其在台北地院之訴訟代理人，原審未查，認丙○○未合法委任梁景修，訴訟程序有重大瑕疵，自有違誤。次按法院於訴訟代理權認為有欠缺而可補正者，應定期間命其補正，民事訴訟法第七十五條第一項定有明文；且代理權有欠缺之訴訟代理人，在下級審所為之訴訟行為，經當事人本人在上級審承認者，溯及於行為時發生效力；又補正訴訟代理權欠缺之時期，法律並未設任何限制，在上級審訴訟程序中，亦得補正下級審訴訟代理權之欠缺。查乙○○於台北地院委任丁俊文律師為訴訟代理人，丁俊文律師所提出之委任書所載日期為九十年四月十一日，依內政部警政署入出境管理局函所附乙○○入出境紀錄，該日適為乙○○出境期間，且該委任書亦未經我國駐外單位簽證，而有未合法委任情事，惟丁俊文律師於九十年六月二十九日於台北地院時，即曾提出乙○○向我國駐休士頓台北經濟文化辦事處認證之公證聲請書二份及相關證物（見台北地院卷第二八五頁至第三０六頁），丁俊文律師於台北地院未合法委任部分，乙○○應能補正，原審未命乙○○、丁俊文律師補正
，竟謂丁俊文律師在台北地院未受合法委任部分，無從補正，為維護審級利益，將台北地院判決廢棄發回，於法亦有未合。末查被上訴人於第一審係請求：⑴、上訴人間就如台北地院本件第一審判決附表編號一至六、八、十至十二號所示之土地所為之所有權移轉登記應予塗銷，並移轉登記予被上訴人；如不能塗銷應由上訴人連帶給付被上訴人新台幣（下同）八百三十八萬七千一百五十六元，及自九十年六月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵、乙○○應給付被上訴人十二萬八千四百五十六元，及自九十年六月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。經台北地院全部駁回被上訴人之訴，被上訴人僅就其中部分提起上訴，其上訴聲明為：⑴、台北地院關於駁回被上訴人請求上訴人就如第一審判決附表編號一、二、十一、十二號所示之土地所為之所有權移轉登記應予塗銷，並移轉登記予被上訴人，如不能塗銷上訴人間之所有權移轉登記時，由上訴人連帶給付被上訴人二百九十九萬四千八百五十元，及自九十年六月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分廢棄。⑵、右廢棄部分，上訴人就上述四筆土地所為之所有權移轉登記應予塗銷，並移轉登記予被上訴人，如不能塗銷上訴人間之所有權移轉登記時，由上訴人連帶給付被上訴人二百九十九萬四千八百五十元，及自九十年六月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審未查，竟將台北地院判決全部廢棄發回，亦有違誤。上訴論旨，執以指摘原判決違法，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日 最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來
法官 黃 秀 得
法官 黃 義 豐
法官 陳 碧 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日 Ａ