最高法院民事判決 九十三年度台上字第一九八八號
上 訴 人 立旺營造工程有限公司
法定代理人 林香蓮
上 訴 人 嘉佑營造有限公司
法定代理人 劉森林
共 同
訴訟代理人 蘇清文律師
被 上訴 人 台北縣淡水鎮天生國民小學
法定代理人 歐亞美
訴訟代理人 蔡本勇律師
右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十九
日台灣高等法院第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一六六號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人起訴主張：伊與第一審共同被告鴻德營造有限公司（下稱鴻德公司）於民國八十一年四月十二日就伊學校操場外圍「大排水溝新建工程」簽立工程合約，由上訴人立旺營造工程有限公司（下稱立旺公司）、嘉佑營造有限公司（下稱嘉佑公司）為本工程合約之連帶保證人。嗣後鴻德公司陸續施作系爭工程，並已請領共四期之工程款總計新台幣（下同）二百六十七萬六千四百二十元。惟初驗時發現有八大缺點，複驗時並發現鴻德公司不僅未改善上開缺失，更因施作上之缺點導致被上訴人後校門入水口處之農田遭水淹沒，鴻德公司竟拖延至八十四年三月間才派挖土機改善上開施工缺失，竟又因其施工錯誤，不僅原工程之缺失未見改善，更嚴重毀損大排水溝工程結構而導致原排水溝全數被破壞。事後鴻德公司更擅自停止施工，被上訴人依合約第二十五條之約定，以起訴狀之送達作為終止契約之意思表示。又依民法第二百六十三條準用第二百五十九條及第二百六十條規定，終止契約雙方負回復原狀之義務，且不妨害損害賠償之請求。鴻德公司給付遲延，被上訴人亦得本於民法第二百五十四條規定，解除系爭工程合約。又鴻德公司之給付因可歸責於債務人之瑕疵並致生其他損害，為不完全給付，伊即得依民法第二百二十七條規定請求鴻德公司及上訴人賠償損害。另追加物之瑕疵損害賠償為本件訴訟標的，經鑑定重作之費用為三百七十九萬二千三百七十四元，扣除保留之工程餘款二十九萬七千三百八十元，被上訴人之損害為三百四十九萬四千九百九十四元等情，爰求為命鴻德公司及上訴人如數連帶給付，並加給法定遲延利息之判決。（第一審為被上訴人敗訴之判決。原審改判命鴻德公司及上訴人應連帶給付被上訴人三百四十九萬四千九百九十四元本息，鴻德公司對其敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：上訴人立旺公司並未擔任系爭契約之連帶保證人，且系爭工程已完工，被上訴人並已付款達全部工程款之百分之九十，被上訴人不得終止契約。又回復原狀返還義務並非立旺公司、嘉佑公司之保證責任範圍，且被上訴人之契約終止權業因發
現瑕疵已逾一年而消滅，被上訴人亦不得終止契約。再被上訴人終止契約前既未合法催告，亦不生終止之效力。況被上訴人已同意鴻德公司延期清償，依民法第七百五十五條規定，上訴人已不負保證責任等語，資為抗辯。原審依審理之結果，以：被上訴人主張伊與鴻德公司於八十一年四月十二日就伊學校操場外圍「大排水溝新建工程」簽立工程合約，由上訴人為連帶保證人，有被上訴人所提工程合約暨台北縣各機關營繕工程投標須知補充說明在卷可證，並為鴻德公司及上訴人嘉佑公司所不爭執。雖上訴人抗辯該工程合約書連帶保證人欄上上訴人立旺公司及其負責人林香蓮之印章非其所蓋，惟查上訴人立旺公司法定代理人林香蓮已自認：「契約上立旺公司之印（文）是副印，是我們公司的印章沒錯」（第一審卷第五九頁背面），足見系爭工程合約書上上訴人立旺公司及其負責人林香蓮之印文確屬真正，而上訴人立旺公司既無法證明該印文係為他人所盜蓋，自應推定該工程合約書為真正，上訴人立旺公司即須負連帶保證人之保證責任。經查鴻德公司施作系爭工程期間，共向被上訴人領取四期工程款計二百六十七萬六千四百二十元，嗣通知被上訴人驗收系爭工程，經被上訴人於八十一年十二月二十一日前往驗收，發現該工程施作後未完善之情形有八項，計⒈水平放樣ＧＬ加減○標準應以校地（教室）為準繩，水溝出水口開挖深度不足。⒉溝渠表面部分有龜裂現象。⒊出水口擋水木板（檜木TH ="150cm×80cm）未設置。⒋伸縮縫部分未設妥。⒌水溝欄杆未設妥。⒍二樓不銹鋼門未施工，請於圍牆施工完竣再行施工不銹鋼門，另行切結校方，或先做好給校方以後再行組立。⒎溝渠積沈泥沙雜物必須予以清除，否則導致水流速緩慢。陰井阻塞嚴重應改善疏通。⒏連鎖磚舖設不良未能平整，且外出校地引道部分未做收邊與圖片不符……。被上訴人於八十二年一月五日前往復驗，發現上開缺點仍未改善，被上訴人即於八十二年五月二十五日以北縣天生國字第○九一九號函通知鴻德公司儘速動工改善，再於八十二年七月十七日以北縣天生國字第一二三三號函催鴻德公司於文到三日內到校處理，又於八十二年十二月二十八日以天生國字第二○七七號函催鴻德公司於二週內儘速改善，並報請復驗。另於八十三年七月九日以淡水郵局第一九二號存證信函催告鴻德公司及上訴人應於三日內前來施工，再於八十三年七月二十四日以淡水郵局第三四七號存證信函催告鴻德公司及上訴人於八十三年七月二十九日前來研商改善事項，末於八十三年九月十六日以八三天生國字第一三三六號函知鴻德公司及上訴人應於九月底前來商討改善事項。鴻德公司及上訴人迄未改善上開缺點，此有被上訴人營繕工程驗收紀錄二份、驗收工程相片四禎以及前揭函件在卷可證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。依系爭工程合約第二十五條第㈠項約定：「工程未完成前甲方（即被上訴人）得隨時終止合約，但應賠償乙方（即鴻德公司）所生之損害，而乙方有左列各項之一者，甲方得終止本合約，甲方因此而受有損失，乙方與連帶保證人應負賠償之責。⒈乙方未履行本合約規定。⒉乙方能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。」；又依該合約第十九條第㈡項約定：「驗收如有局部不合格時，乙方（即鴻德公司）應即在限期內修理完成後，再行申請甲方（即被上訴人）復驗。」。查鴻德公司施作系爭工程，經被上訴人初、復驗均未改善前揭八項缺點，被上訴人雖屢次催告改善未果，鴻德公司顯已違反該合約第十九條第㈡項之約定，被上訴人於八十六年七月十八日表示以起訴狀繕本之送達向鴻德公司及上訴人為終止契約之意思表示，有上開起訴狀附卷足稽，被上訴人依該合約
第二十五條第㈠項約定，主張鴻德公司未履行合約規定，終止合約，而請求損害賠償，洵屬有據。按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，前項債務人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，民法第二百十六條第一項、第二百三十一條第一項、第二項前段分別定有明文。查證人即該工程設計及監造人林塗盛證稱：「……復驗後包商（即鴻德公司）有照我們意見，請怪手來改善，就流水坡度挖了一百公尺，結果發現還是不對，他就不管了，當初可以修補，因現場為流沙，已破壞太多」等語。而系爭工程經鴻德公司於修補上開缺點，破壞部分主體，該排水溝未能發揮應有排水功能，迄未回復，此亦有現場相片二幀在卷足稽。且經囑台灣土木技師公會於八十八年三月十一日、同年六月十日先後會勘、鑑定，將原有施工圖與現況測量狀況比較結果：「樁號ｏｋ＋四‧○部分，溝壁一側毀損，一側完好。ｏｋ＋四八．四部分溝壁一側損毀、一側完好。ｏｋ＋一二○部分溝底版已毀損，溝壁兩側皆毀損。ｏｋ＋一五○‧三部分溝底版已毀損，溝壁兩側均毀損。ｏｋ＋一六○部分溝底版部分毀損，溝壁一側毀損，一側傾斜。ｏｋ＋一七七部分溝底版部分毀損，溝壁一側毀損，一側傾斜。ｏｋ＋一八○部分溝底版已毀損，溝壁兩側皆損毀。ｏｋ＋一九五部分溝底版已損毀，溝壁兩側皆損毀。ｏｋ＋二○○部分溝底版毀損，溝壁一側損毀。ｏｋ＋三○四‧二部分溝底版已損毀，溝壁一側損毀。ｏｋ＋三六○部分溝底版已損毀，溝壁兩側均損毀，至於樁號ｏｋ＋二○二‧九至ｏｋ＋三○二‧七○及樁號ｏｋ＋三○五‧○至ｏｋ＋三五八‧五○之現有排水溝，雖溝壁完好，但其溝底溝程太高，無法依原設計排水坡度作適當排水，且溝壁頂部高程均高出現有操場地面，其餘地段之排水構，或已無溝底，或溝壁傾斜，均屬不堪使用，……修補不堪使用部分，須敲除不符排水要求之溝底和溝壁，再以植筋方式及全新組立鋼筋和澆築混凝土，其施工費用較全部分鏟除重作為高，且其強度未必符合合約之規定，故該不堪使用之三六八‧五五公尺排水溝，仍依敲除重作方式估算工程款為三百七十九萬二千三百七十四元……」。有該公會八十八年八月十三日省土技字第三八三三號鑑定報告書在卷可稽。足見該工程所坐落之地質為流沙，易為流水所浸蝕，鴻德公司施作該工程，開挖不足，經修補又因施工不當，中途停工，延宕多時，導致溝壁或溝底版毀損，主體破壞，已喪失應有排水功能，若修復至合約所定之功能，須費三百七十九萬二千三百七十四元，該項損失係鴻德公司未按原設計施工完成，又長期遲延未修，任令浸蝕、崩損所致，而上訴人迄未能證明縱不遲延給付仍不免發生上開損害，則被上訴人主張其受有損害達三百七十九萬二千三百七十四元，請求鴻德公司及上訴人賠償，自屬有據。上訴人辯謂系爭工程遭人為破壞，或遭天然流水之浸蝕，洵屬無據，殊不足取。本件被上訴人既本於系爭工程合約第二十五條第㈠項之約定終止權之行使，終止系爭工程合約，其請求權之時效，自應依民法第一百二十五條之規定，為十五年，而無其他短期時效之適用。又上開約定終止權之行使，並無先行催告始得終止之約定，縱被上訴人於行使約定契約終止權前，未向鴻德公司及上訴人催告，亦無礙於被上訴人該權利之行使。上訴人辯稱因被上訴人發現瑕疵已逾一年，已不得行使上開終止契約之權利，又被上訴人終止契約前，未經合法催告，不生終止效力云云，委無足採。又上開損失並非定有期限之債務，縱被上訴人允許鴻德公司多次延期履行上述修補工程或賠償損失，上訴人不同意，仍不符民法第七百五十五條所定定期債務
保證責任之免責要件，上訴人執此抗辯，亦無可採。綜上所述，被上訴人依系爭工程合約第二十五條第一項約定契約終止權及連帶保證之法律關係，請求鴻德公司及上訴人連帶給付三百四十九萬四千九百九十四元（重作費用三百七十九萬二千三百七十四元扣除被上訴人予以保留之工程餘款二十九萬七千三百八十元）及其法定遲延利息，自屬有據，應予准許。並說明本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經斟酌後與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論述，爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其訴之聲明，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據，認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日 最高法院民事第一庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 顏 南 全
法官 葉 勝 利
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日 Ｋ
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