最高法院民事判決 九十三年度台上字第一九四五號
上 訴 人 丙○○
甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 宿文堂律師
李俊瑩律師
被 上訴 人 丁○○
訴訟代理人 薛博允律師
右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年九月三十日臺灣高等
法院第二審判決︵九十年度重上字第五八五號︶，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：第一審共同被告周詩安於民國七十八年九月五日以其所有坐落臺北市○○區○○段一小段五○號及同小段五○之一號土地︵下稱系爭土地︶，為伊設定第四順位最高限額新臺幣︵下同︶一億五千萬元之抵押權，用以擔保其與訴外人周詩傳債務之清償。嗣因周詩傳向伊借款一億六千萬元未清償，經伊聲請臺灣士林地方法院︵下稱士林地院︶民事執行處以八十六年度執字第六九○二號拍賣抵押物事件，查封拍賣前揭抵押物。強制執行程序進行中，上訴人丙○○、甲○○、乙○○主張渠等就系爭抵押物依序為第一、二、三順位抵押權人，有一千一百五十萬元、一千五百萬元、一千一百五十萬元之債權，應優先受償而聲明參與分配。士林地院民事執行處於該抵押物作價一億二千九百九十二萬元，由伊承受後，製作分配表，將上訴人前開抵押債權分別以第一、二、三順位抵押權，列為分配表次序六、七、八優先予以分配。實則上開抵押權設定時，上訴人對於周詩安並無受擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，上訴人以抵押權設定之數額參與分配，自侵害伊抵押債權之優先受償權，周詩安未提出異議，伊向執行法院聲明異議，分配期日上訴人復未到場表示意見。若上訴人前開抵押債權不存在，即不得列入分配表受分配，悉數改由伊分配受償，伊自有即受確認判決之法律上利益。又丙○○、甲○○、乙○○由執行法院依序代扣繳國庫之執行費八萬零五百元、十萬五千元、八萬零五百元，即上開分配表次序一、二、三部分，係以債權人合法得受分配為前提，如參與分配不合法而無可受分配之款，執行法院自無代為扣繳國庫之餘地等情。爰依強制執行法第四十一條之規定，求為確認上訴人前開抵押債權不存在，並不得將該債權及前述執行費列入上開執行事件分配表受分配之判決。
上訴人則以：系爭土地原係周詩安之堂兄周詩傳於七十年四月二十五日以每坪八千元之價格向訴外人李何愛月購買，因資金不足，於同年五月九日以購買原價售與丙○○、乙○○二人二分之一，同年六月十九日分售與甲○○四分之一，同年七月二十三日又售與甲○○二百五十坪，全部價金合計一千九百二十六萬二千五百六十五元，均已分別付清。當時因系爭土地仍屬農地，無自耕能力者不得承受，伊遂信託登記在周詩安名下，周詩安並出面與伊簽立協議書約定，如伊覓得具有自耕能力之人，得隨時請
求按當時公告現值另訂公式買賣契約後，將全筆土地過戶，周詩安應無條件辦理字樣，而由周詩安提供系爭土地為伊設定金額合計三千八百萬元之抵押權作為契約履行之擔保，如有違約情形，伊有權實行抵押權，按買受價金加倍取償。查系爭抵押權屬最高限額抵押，按周詩傳與伊簽訂之土地預定買賣契約書及周詩安與伊所定協議書之約定，周詩安於抵押權存續期間之七十八年九月五日為擔保周詩傳之債務，於系爭土地為被上訴人設定一億五千萬元抵押權之行為，即屬違約，依民法第一百條規定，無待特定條件之成就，周詩傳、周詩安即對伊負有買賣價金二倍即三千八百五十二萬七千一百元︵應為三千八百五十二萬七千一百三十元之誤︶之損害賠償︵違約金︶債務。縱認系爭抵押權為普通抵押權，亦可約定以債權之發生為停止條件，或就將來發生之債權而設定，並無違反抵押權從屬性之問題，則於被上訴人第四順位抵押權實行時，周詩傳、周詩安依債務契約應負損害賠償責任之情事即已發生，抵押債權自屬合法成立生效。退萬步言，本件附停止條件之抵押權，應類推適用強制執行法第三十四條第二項未屆清償期之抵押債權得參與分配之規定等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在部分，固屬上訴人與周詩安間之法律關係，惟因該抵押債權存否，影響被上訴人第四順位抵押債權受償分配之次序與金額，致其私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之，應認有即受確認判決之法律上利益。次查被上訴人主張之事實，已據提出土地登記簿謄本、土地建築改良物抵押權設定契約書、參與分配聲明狀、聲明承受狀、士林地院民事執行處通知︵附分配表︶、聲明異議狀為證。按最高限額抵押與一般抵押不同，最高限額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以實際發生之債權額為準。參酌系爭抵押權設定契約書之記載及登記情形，並證人黃盛橋之證詞，系爭抵押權設定伊始，並無抵押債權之存在，必俟抵押物登記所有權人之周詩安有違約情事，抵押權所擔保之違約金債權始告確定，核與最高限額抵押契約乃所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之契約性質，有所不同，本件應屬普通抵押權無疑。前揭抵押權設定契約書約定﹁本抵押權之設定係擔保債務契約之履行﹂，所謂債務契約乃指丙○○、乙○○與周詩傳於七十年五月九日簽訂之土地預定買賣契約書、甲○○與周詩傳於同年六月十九日、七月二十三日簽訂之土地買賣契約書及同年八月二十日上訴人與周詩安所訂之協議書而言。揆諸上開契約之約定可知，系爭一至三順位抵押權設立登記時，其登記之擔保債權範圍，僅限於原出賣人周詩傳應盡之義務由周詩安承擔後履行之擔保，除周詩安因周詩傳與上訴人間買賣關係所由生之債權外，其餘非在登記擔保債權範圍內，自非抵押權效力所及。縱上訴人與周詩安就系爭土地設定一至三順位抵押權之目的在敦促及擔保周詩安依契約所定之義務，上訴人主張周詩安依約應負維護買賣標的物之交換價值及使用價值，並不為任何行為使抵押權消滅或減損其價值等情，既非周詩安前揭義務之不履行，本件抵押債權即無從發生，更無抵押債權確定之可言。次按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀之民法第八百六十一條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許；又抵押權為從物權，以擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定將來應發生之債權而設定外，若所擔保債權不存在
，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。查系爭抵押權依上述契約所載，周詩安與周詩傳共同對上訴人就系爭土地應負之瑕疵擔保責任、移轉系爭土地所有權登記，及違反上開契約應盡之義務與契約解除後應付違約金或返還土地價金之債務，於設定抵押權時既尚未發生，則周詩安與上訴人所設定之抵押權，係以將來可發生之債權為被擔保債權，依前揭說明，固非法所不許。惟查系爭抵押權既為擔保將來發生之債權，該債權須於抵押權人行使抵押權時發生且存在，始符抵押權之從屬性。本件上訴人自陳向周詩傳買受系爭土地時，因系爭土地屬農地，上訴人均無自耕能力，乃與周詩傳合意信託登記為周詩安所有，俟覓得具自耕能力之人，周詩安應無條件移轉系爭土地所有權與該人，並設定上開以周詩安違反該約定為停止條件之違約金或返還價金債權而予擔保之抵押權，因土地法第三十條私有農地之移轉，其承受人以能自耕者為限之限制，遲至八十九年一月二十六日始刪除，而系爭土地已由被上訴人實行抵押權拍賣完畢，周詩安業已違約，毋庸催告等語，為被上訴人所不爭執，應屬實在。然上開抵押權設定契約並未定有期限，上訴人復未能舉證證明周詩安經受催告，而不履行移轉系爭土地所有權之義務，依民法第二百二十九條第二項前段規定，周詩安尚無違約行為，至堪認定。又甲○○曾因周詩安為被上訴人設定第四順位抵押權對周詩安提出刑事背信罪之告訴，亦經臺灣臺北地方法院檢察署於八十九年二月二十五日以八十八年度偵續字第三二五號處分不起訴確定，益見周詩安確無前揭違約行為。至周詩安就系爭土地設定抵押權予被上訴人之行為，依前揭契約所定，乃周詩安應負責理清之事，與上訴人無涉，在周詩安未受催告履約及理清上開抵押權未果前，尚非屬違約行為，自不因而成立違約金債權，遑論上訴人得行使契約解除權而請求返還價金，無論違約金或返還價金之債權，在上訴人參與分配行使抵押債權時，均未存在或發生，停止條件未成就，揆諸前揭說明，所擔保之債權既不存在，系爭抵押權縱經設立登記，亦不能成立。再按依法對於執行標的有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，固為強制執行法第三十四條第二項所明定。惟本條規定係指抵押債權附期限或未屆清償期者而言，本件乃附停止條件之抵押債權，二者並不相同，未屆清償期者，債權將來必會發生、成立，附停止條件者，條件不成就，債權無從發生，亦無從確定其額數，更影響抵押權之成立，聲明參與分配，並非當然確定抵押債權存在，上訴人執為其抵押債權存在之論據，殊非有理由。末按系爭抵押債權既經審認確定不存在，則上訴人縱為參與分配而各支出執行費用，因周詩安並未違約或有可歸責之原因，上訴人自無得求償於周詩安之可言，依強制執行法第二十九條第二項規定，被上訴人主張不得列入分配表而優先受償，洵屬有理。從而，被上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，並不得將該債權及前述執行費列入執行事件分配表受分配，應予准許等詞，為其判斷之基礎。惟查被上訴人起訴係請求確認上訴人與周詩安間系爭抵押債權不存在，並不得將該債權及執行費列入分配表受分配等，則就該確認之訴部分，上訴人與周詩安須合一確定，雖僅上訴人提起第二審上訴，其效力及於周詩安，應併列周詩安為上訴人，原審未列周詩安為上訴人，對之裁判，於法已欠允洽。次查判決不備理由或理由矛盾者，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第四百六十九條第六款定有明文。又附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力，為民法第九十九條第一項所明定。本件原判決先認上訴人陳稱向周詩傳買受系爭土地時，因系爭土地屬農地，上訴人均無自耕能力，
乃與周詩傳合意信託登記為周詩安所有，俟覓得具自耕能力之人，周詩安應無條件移轉系爭土地所有權與該人，並設定上開以周詩安違反該約定為停止條件之違約金或返還價金債權而予擔保之前述抵押權，因土地法第三十條私有農地之移轉，其承受人以能自耕者為限之限制，遲至八十九年一月二十六日始刪除，而系爭土地已由被上訴人實行抵押權拍賣完畢，周詩安業已違約，毋庸催告等語，為被上訴人所不爭執，應屬實在︵原判決第十九頁︶，顯然周詩安已無從依約將被上訴人之抵押權﹁理清﹂，移轉系爭土地與上訴人，嗣竟又稱周詩安並未違約或有可歸責之原因，上訴人無得求償於周詩安之可言︵同判決第二十一頁︶，關於周詩安有無違約之認定，不無可議，及判決理由前後矛盾之違法。究竟系爭抵押權之性質為何？周詩傳、周詩安有無違約而應支付上訴人違約金？原審既未審認明晰，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。另查第一審判決主文第三項第三行所載﹁分配表次序３﹂，似為﹁分配表次序２﹂之誤，案經發回應併注意及之。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日 最高法院民事第三庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 楊 鼎 章
法官 陳 淑 敏
法官 黃 秀 得
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十一 日 Ｌ