最高法院民事判決 九十三年度台上字第一八九一號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 蔡文玲律師
楊雅惠律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 謝旻達律師
右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十一日台灣高等法院
第二審判決（九十一年度上字第五六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件被上訴人主張：兩造原係夫妻關係，業經判決離婚確定。上訴人明知兩造於婚姻關係存續中所取得之財產即台北市○○區○○街六○巷三號之房屋，及其坐落基地即台北市○○區○○段三小段四二地號土地暨另筆同小段四三號土地（原判決漏列四三號土地）（下合稱系爭不動產），雖依兩造間之信託契約約定，登記為上訴人所有，然實際兩造共同出資而各有所有權應有部分二分之一。上訴人竟於民國七十九年三月二日將系爭不動產設定抵押權與訴外人張裕能，擔保上訴人向張裕能借款新台幣（下同）五百萬元、清償期為七十九年九月二日之債務（該抵押權擔保權利人隨擔保債權之移轉，而於八十二年六月二十二日變更為林政茂，再於九十年五月三十日變更為江淑資），致伊就系爭不動產所有權應有部分二分之一，亦為上開抵押權效力所及，且已進入拍賣程序，故其抵押權設定行為即屬權利之濫用，且違背誠實信用等情。爰依侵權行為法則及債務不履行法律關係，先位聲明：求為命上訴人應賠償伊二百五十萬元，及自七十九年三月五日起至給付日止，按各年度中央銀行公布之利率（嗣更正按年息百分之七點七五）計算之利息；基於誠信原則及債務不履行損害賠償等規定，備位聲明：求為命上訴人將系爭不動產應有部分二分之一拍賣所得價金，優先清償全部抵押權金額五百萬元之本息與抵押權人江淑資之判決。上訴人則以：系爭不動產原登記為伊所有，伊因被上訴人不負擔兩造所生子女之生活教育費用，為生活上之需要而予以抵押貸款，自無故意或過失不法侵害他人權利之意思，與民法第一百八十四條之規定有間。又侵權行為之損害賠償以相對人受有實際損害為成立要件，本件係以伊向訴外人抵押貸款五百萬元之二分之一計算，惟系爭不動產果真執行拍賣程序，其得否執行完畢、賣得價金多少，皆非確定。被上訴人就其是否實際受有二百五十萬元之損害，既然無法舉證以實其說，自不得主張。伊之債權人雖行使抵押權而聲請拍賣系爭不動產，惟其僅就伊之應有部分二分之一為請求，對被上訴人之權益毫無影響。且系爭不動產所有權應有部分二分之一經執行法院鑑價結果，價值已足夠清償所擔保之五百萬元債務，被上訴人應無受任何損害之可能。而被上訴人前亦已切結同意，將其就系爭不動產之權利移轉與兩造之子女三人，其對系爭不動產實質上已無任何權利等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決予以廢棄，改判如被上訴人先位之所聲明（即命上訴人給付二百五十萬元，及按年息百分之七點七五計算之利息），無非以：查被上訴人主張之事實，業據其提出土地登記簿謄本、台灣高等法院八十一年度重上字第
一○五號民事判決、最高法院八十一年度台上字第二八○○號民事判決等件為證，復為上訴人所不爭執，應堪信為真實。次查系爭不動產之購買、興建，係由被上訴人之父母、上訴人之父張明芳各自為兩造置產而出資，且已將系爭不動產贈與於兩造共有，上訴人在未徵得被上訴人同意之情況下，逕自以系爭不動產之全部設定抵押權與張裕能，擔保其與張裕能間五百萬元之債務，就被上訴人所有權之應有部分二分之一亦為抵押權效力所及，所有權之完整性受侵害，自屬不法侵害被上訴人之權利，且主觀上自難謂無故意或過失，其侵權行為責任應堪認定。而被上訴人所受之損害，在抵押債權人（現為江淑資）實行抵押權之前，應為應有部分二分之一所有權上之抵押權負擔；在抵押權實行拍定核發權利移轉證書後，則為原所有權人權利之滅失，迄本件於九十二年二月二十五日言詞辯論終結前，系爭不動產被上訴人之所有權應有部分二分之一尚未經拍定，復為兩造所不爭執，是至今被上訴人所受之損害，仍係應有部分二分之一之抵押權負擔。本件被上訴人所受之損害，既為所有權應有部分二分之一上之抵押權負擔，則回復原狀（應有狀態）之方法，依民法第二百十三條規定，即係塗銷上開抵押權登記負擔。此項塗銷抵押權負擔之作為義務，在本件為一般抵押權之情況，上訴人僅須向抵押權人江淑資清償抵押權所擔保之債權，系爭抵押權即應歸於消滅，並非繫於抵押權人之意思，且此項作為義務，於強制執行程序，若債務人有不作為之情形，執行法院亦得以債務人之費用，命第三人代為履行。是依社會觀念應非「不能回復原狀」或「回復顯有重大困難」，乃上訴人竟不回復原狀。從而，被上訴人依民法第二百十三條第二項、第三項規定，自得逕行請求回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。末查第三人抵押債權為五百萬元，上訴人就系爭抵押不動產所有權應有部分為二分之一，承擔之抵押債務比例為二百五十萬元。又上開抵押權係於七十九年三月二日所設定，約定利息按設定日中央銀行核定放款利率計算，當日中央銀行核定放款利率為年息百分之七點七五，上訴人迄今未付利息等情，為上訴人所不爭執，並有土地及建物登記簿謄本、中央銀行重貼現利率表可憑。則被上訴人回復原狀所必要之費用為所承擔之抵押債務二百五十萬元本息。綜上所述，被上訴人基於侵權行為損害賠償之法則，先位聲明請求上訴人給付回復原狀所必要之費用二百五十萬元本息，洵屬正當，應予准許（被上訴人之先位聲明既有理由，其備位聲明即無庸審酌）等詞，為其判斷之基礎。
查依卷附兩造間台灣高等法院八十一年度重上字第一○五號民事判決、本院八十一年度台上字第二八○○號民事判決（見一審卷第六三頁至第七九頁）以觀，對系爭不動產所有權之歸屬，兩造始終爭執甚烈，迨本院於八十一年十一月二十七日以八十一年度台上字第二八○○號民事判決駁回兩造之上訴後，始告確定（見第一審卷第五四頁至第七九頁）。而在此之前系爭不動產之所有權，均登記為上訴人所有（見一審卷第八０頁至第八六頁）。且系爭抵押權之設定，係在七十九年三月二日（見一審卷第八七頁）。則在系爭抵押權設定時，似無證據顯示被上訴人係系爭不動產之共有人，準此，能否謂上訴人上開行為係侵害被上訴人之權利（共有權），已待澄清。且上訴人辯稱：兩造於八十四年一月間，曾就系爭不動產抵押權所擔保之債權清償方式，達成和解。被上訴人書立切結書，承諾將系爭不動產之權利移轉於兩造之子女三人，而伊則承諾於被上訴人履行上開義務後，無條件償還系爭抵押權所擔保之債務本息。換言之，被上訴人依雙方和解條件，除取得當其依切結書內容，將系爭不動產「過戶」移
轉於兩造子女時，要求伊清償借款本息之權利以外，不能對伊為任何其他之主張或請求等語（見原審卷第八五頁正、反面），不失為其重要之防禦方法，原審恝置未論，亦屬可議。又原審既准許被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人負損害賠償責任，則被上訴人僅得就上開損害賠償，請求加計法定遲延利息（民法第二百三十三條第一項）。乃原審竟依上訴人與抵押權人張裕能所約定之利率計算遲延利息，判命上訴人給付，亦欠允洽。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日 最高法院民事第四庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 葉 勝 利
法官 劉 延 村
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日 ｖ