最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五一三一號
上 訴 人 1甲○○
選任辯護人 陳聰能律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十二月四日第
二審判決（九十年度上訴字第一五二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十
九年度偵字第一九八二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○基於意圖使女子與他人為猥褻（自民國八十七年六月間起至八十八年四月二十二日止）、性交（自八十七年四月二十三日起至八十九年十月六日止）行為而媒介、容留以營利為常業之犯意，自八十七年六月間起，在台中市○○○街○段○○○○○號經營「花園男女美容護膚指壓名店」，俟不特定男客來店時，即電召應召站之不詳姓名成年女子（非良家婦女）前來，而媒介男客與女子為性交易，且提供該店二、三樓房間，容留該女子與不特定男客，進行「全套」之性交行為（含性交前之猥褻行為），每四十分鐘為一節，代價新台幣（下同）三千元，由上訴人抽取一千元，餘歸不詳姓名女子取得，而以之為常業。嗣於八十九年十月六日晚上八時二十分許，有男客劉○聰來店消費時，上訴人即電召成年女子謝○萍前來，準備媒介並容留為全套之性交易，於同日晚上八時五十分許，尚未進行性交易時，即為警在上址一樓大廳當場查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決事實記載：上訴人自八十七年六月間起，在台中市○○○街○段○○○○○號經營「花園男女美容護膚指壓名店」，媒介、容留不特定男客與其從應召站電召而來之不詳姓名女子（非良家婦女），在該店二、三樓房間，進行「全套」之性交行為（含性交前之猥褻行為）抽頭營利，並以之為常業，嗣於八十九年十月六日晚上，有男客劉○聰前來，尚未與女子謝○萍進行性交易時，即在客廳為警查獲。但理由欄僅說明，八十九年十月六日晚上被查獲之當次，男客劉○聰尚未與女子謝○萍進行性交易，即在客廳為警查獲，所憑之證據及認定之理由。至於自八十七年六月間起，至八十九年十月六日晚上被查獲之前止，上訴人是否已經容留不詳姓名女子與男客為性交，抽頭營利？其容留以營利之次數有若干？則未予說明，即逕論以常業犯，尚不足為適用法律之依據。㈡、原判決以：上訴人自八十七年六月間起至八十八年四月二十二日止所為之行為，係觸犯八十八年四月二十一日修正公布前之刑法第二百三十一條第三項之罪；其餘部分之行為，係犯（修正後）刑法第二百三十一條第二項之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪。但常業犯乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，為實質上一罪，倘該實質一罪之多數行為，跨越新舊法時，即應依最後行為之法律處斷。乃原判決將之分割為前後兩個階段，而分別依新舊法論罪，亦有未合。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 劉 介 民
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 四 日
Ｋ