最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五一二０號
上 訴 人 甲○○原名涂
選任辯護人 劉新安律師
右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年五月十
四日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署八十九年度偵字第七０八九、一六０六四、一六０六五、一六０六六號），提
起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係設於高雄市○○區○○街二五五號六嘉科技企業即「六嘉茗茶莊」之負責人（已辦理歇業），明知原判決附件三所示「任天堂ＮＩＮＴＥＮＤＯ」「ＧＡＭＥＢＯＹ」「ＭＡＲＩＯ」「ＰＡＣＫＥＴＭＯＮＳＴＥＲ」「ＳＵＰＥＲＭＡＲＩＯ」「瑪莉跳躍圖」「瑪莉醫生圖」等均係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）享有商標專用權之商標圖樣，專用於電腦、計算機、電視機、電動機械兒童玩具、電視遊樂器及錄有遊戲程式之卡匣、磁碟、光碟等相類商品。而原判決附件二所示「ＤＲ．ＭＡＲＩＯ」「ＴＥＮＮＩＳ」「ＴＥＴＲＩＳ」「ＡＬＬＥＹＷＡＹ」「ＤＯＮＫＥＹＫＯＮＧ」「ＳＵＰＥＲＭＡＲＩＯＬＡＮＤ」「ＧＯＬＦ」等亦係任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，並明知「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」係日商蘇妮股份有限公司（下稱蘇妮公司）向經濟部中央標準局所取得註冊號數第00000000號之商標專用權〔業由蘇妮公司於民國八十四年三月間移轉登記予日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）〕，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用期限自八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止，以及「ＰＳ設計圖」係新力公司向前經濟部中央標準局（現已改稱為智慧財產局）所取得註冊號數第00000000號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁卡、光碟及卡匣等商品，專用期限自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止。又明知原判決附件八、九、十所示之遊戲軟體分別係新力公司、日商．思奎爾股份有限公司（ＳＱＵＡＲＥＣＯ．ＬＴＤ，下稱思奎爾公司）、日商．可樂美股份有限公司（ＫＯＮＡＭＩＣＯ．ＬＴＤ，下稱可樂美公司）、日商．卡波光股份有限公司（ＣＡＰＣＯＭＣＯ．ＬＴＤ，下稱卡波光公司）等享有著作財產權之電腦程式著作，且上開任天堂等公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟及卡匣在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所週知。明知其向不詳姓名年籍之成年男子購入之光碟均係不詳姓名者未經新力公司之授權而在同一商品，使用相同於新力公司註冊商標之仿冒品，而原判決附件一、二、四、五、六、七所示之光碟，經由電腦遊戲主機執行後，畫面會出現新力公司所享有上開「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」「ＰＳ設計圖」商標外，亦會出現「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」等表示經新力公司生產、授權等足以表示一定用意之證明文字。亦明知上開卡匣及遊戲軟體均係未經著作權人任天堂公司、思奎爾公司、可樂美公司、卡波光公司及新力公司之同意或授權而擅自重製之盜版光碟及卡匣。其
竟自八十八年二月間起，以每月新台幣（下同）二萬八千元之代價，僱請知情之陳正忠（另經台灣屏東地方法院判處有期徒刑一年十月確定），二人共同基於販賣仿冒商品、行使偽造準私文書之概括犯意，明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之常業犯意聯絡，由上訴人提供貨源，陳正忠負責銷售、送貨及收受貨款，以每片三十元之代價售予不特定人及玩具模型店，再將收得款項交予上訴人，上訴人與陳正忠二人均以之為業，並賴以維生。迨於八十九年三月三日下午四時二十分許，陳正忠駕駛上訴人之母涂吳輕紅所有，車號ＹＶ─５６１８號廂式客貨兩用車運送原判決附件一、二、三所示任天堂等公司在我國所享有著作權與商標權之非法重製軟體及卡匣，至屏東縣麟洛鄉○○路四百五十五號「永新模型玩具店」，欲交付予蔡耿碩時，經警伏志忠、曾鈴龍等人當場查獲，並扣得非法重製之原判決附件一、二所示之遊戲軟體光碟計一萬零五百九十六片（原扣得一萬零八百八十一片，經勘驗後，確認其中有二百八十五片為無法使用且無法辨識之裸片）及原判決附件三所示之仿冒卡匣一百五十個。並循線於同日下午八時十分許，在上訴人位於高雄市○○區○○街二五五號住處搜索扣得帳冊一批及改裝器具等物，及自停放於該處門前之陳正忠所有車號ＸＶ─五三七二號自用小客車上扣得原判決附件四、五、六、七、八、九、十所示之光碟片計四千零七十三片（原扣得五千三百三十六片，經勘驗後，確認其中有九百十九片為無法使用且無法辨識之裸片；三百四十四片為故障片）及原判決附件十一所示之仿冒卡匣一百七十個等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪刑。固非無見。
惟查：㈠、原判決理由㈡記載證人陳正忠於屏東縣麟洛鄉被警查獲時，其駕駛之ＹＶ─五六一八號廂式客貨兩用車係上訴人之母涂吳輕紅所有，且自該車上查獲大批仿冒光碟及卡匣，嗣警方復至高雄市○○街上訴人之住處搜索，亦在停放於該址騎樓處之陳正忠所有車號ＸＶ─五三七二號自用小客車內，查獲大批重製光碟及仿冒之卡匣，此業據上訴人及陳正忠供認不諱，核與證人即到場執勤之員警伏志忠、曾鈴龍結證屬實。而於上開二部車上均查獲大批之仿冒光碟及卡匣，依常情，陳正忠本身既有小客車可利用，當無再向上訴人借用車輛運送盜版品之必要，況陳正忠被查獲後經警搜索其位於高雄市○○○路一二一巷六弄十一號（十九號之誤）住處，均無所獲，有搜索扣押證明錄在卷可考（附八十九年度偵字第七０八九號偵查卷第一０二頁）參互以觀，顯見上訴人所辯伊未僱用陳正忠，當日是陳正忠向伊借車；陳正忠嗣改稱其自行經營盜版光碟，均顯不足採云云。但稽之卷附之上開搜索扣押證明錄載明八十九年三月三日二十時至同日二十時四十分，搜索陳正忠在高雄市苓雅區○○○路一二一巷六弄十九號（誤載為十一號）住處，扣押盜拷遊戲光碟一批，執行人林泰郎。並有證人陳正忠上開住處及起出之仿冒光碟照片在卷足按（見八十九年度偵字第七０八九號偵查卷第一０二、二四六、二四七頁）。而證人陳正忠於原審調查時亦結證高雄市苓雅區○○○路一二一巷六弄十九號是伊之住處，上述二張照片分別為伊之住處及查獲之光碟與ＣＤ的轉接器（電腦網路用）。於詢以查獲當日為何送光碟片去永新模具店？答：「我拿去賣他的。」再詢以ＹＶ─五六一八號小貨車（廂型車）是何人的？答：「是向被告（即上訴人）涂聰林（甲○○）借的。」（見原審九十三年度上更㈠字第二０一─二０二頁）則原判決理由所載認定經警搜索證人陳正忠之上開住處，均無所
獲，顯與卷內訴訟資料不相符合。究其實情如何，攸關該證人於偵查中結證伊之前受僱於上訴人，在八十八年十一月伊自行經營，駕駛ＹＶ─五六一八號廂型車裡面裝有盜版光碟，……車子是涂聰林母親吳輕紅的，……是向涂聰林借的等情是否可採；及自八十八年十一月以後，上訴人是否仍與該證人共同犯罪，自有調查審明之必要，原審未加詳察，遽為上訴人不利之判決，難謂無證據調查未盡及所載理由矛盾之違法。㈡、證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。卷附之扣押物品清單，其內所載ＰＳ盜版遊戲光碟五０五０片、任天堂盜版遊戲卡匣一七０片、帳冊一批，所有人謝枚君（已不起訴處分確定）。於偵查中該證人謝枚君供稱：「光碟及器具不是在我家扣得，帳冊是在我家扣到的。」上訴人則稱：「帳冊及器具是我的，光碟是陳正忠的。」證人顏郁仁結證：「他在鈴木轎車上（問警方有無在被告家搜得光碟？）。」證人陳正忠亦結證：「向阿龍、阿興調貨，他們自行打我手機與我聯絡，調多少貨就拿多少錢給他們。」於詢以紅色車子（提示照片）何人所有？停在何處？光碟片是何人所有？答：「我的，車子停在涂聰林家門口，光碟片是有瑕疵，要退貨。」再詢以與涂聰林、謝枚君之關係時，稱：「之前受僱他二人，電視遊樂器之週邊器具，在八十八年十一月我就自行經營。」證人即警員伏志忠亦結證：「我們是在該店（指六嘉茗茶莊）騎樓查到陳正忠之棗紅色自小客車。」於詢以進出貨單、光碟套何處查獲？答：「在屋內。」各等語（見八十九年度偵字第七０八九號卷第七、八、七六─七八、八三、八四、一０八頁）。於原審更審時證人謝枚君仍供稱：「陳正忠在被查獲前，有在我們家工作過。」「偵字第一五七四號卷第十三頁照片是在我家地下室拍的，第十四頁部分是在陳正忠車（指紅色自用小客車）上查獲。」證人陳正忠亦證稱：「（提示八十九年度偵字第七０八九號偵查卷第一四一、一四二、一四三頁照片詢以那是誰的東西？）這些是我的東西，這是目錄及我給客戶的收據，那是當日從我背的袋子裡及車上查獲的東西。第一四一頁是目錄、第一四二頁（是）我們開給客戶的送貨單（收據）。」「我八十八年年底有去幫被告（即指上訴人）工作，時間大約二個月，我大概是十二月自行離職的，因為我要自己出來創業。」證人蔡耿碩亦結證：「陳正忠（問被查獲的光碟片是何人賣給你的）。」「他來兜售的，我向他買光碟一、二個月。」（見原審九十三年度上更㈠字第四九號卷第一九七、一九八、二０四─二０七頁）則本件所查扣之光碟片、卡匣，似分別在證人陳正忠上開住處及其所有之ＸＶ─五三七二號自用小客車內，暨該證人所駕駛之上訴人之母吳輕紅所有ＹＶ─五六一八號廂型車內等處起獲，究其實情如何，尚欠明瞭，此攸關上訴人是否與陳正忠共同犯罪。自有傳訊執行搜索陳正忠在高雄市苓雅區○○○路一二一巷六弄十九號住處，並拍攝刑案現場照片之證人林泰郎查明之必要，原審未加詳察，遽予論處上訴人與已判處罪刑確定之陳正忠為共同正犯，不免速斷。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 邵 燕 玲
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 七 日 Ｅ
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