最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五○八二號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
戊○○
被 告 己○○
丙○○
丁○○
甲○○
右上訴人等因被告等殺人案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十三年六月十
六日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一二九號，起訴案號：臺灣臺南地方法
院檢察署九十一年度偵字第七一三一號、第八二二五號、第一二三一二號、少連偵字
第七二號、第七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告乙○○與案外人潘○耀（原判決誤載為潘○慶）原係○○布料公司（下稱○○公司）同事，曾因工作結怨，潘○耀於民國九十一年六月二十八日，遭○○公司解僱後，心有不甘遷怒乙○○，乃夥同友人王○行、潘○幸及被害人吳○將等三人，於九十一年六月二十九日上午一時三十分許，至○○公司對面等候乙○○下班，欲與之理論，經該公司員工莊○興發現後告知乙○○，吳某即以電話向被告己○○求援，要求找平日與其一同飆車之友人前來○○公司教訓潘○耀等人；己○○遂聯絡與機車車隊往來密切之被告丙○○（綽號「黑輪」），適丙○○正與十餘位友人騎乘機車在臺南市區閒逛，乃率領包括陳○良（綽號「文良」，由第一審另行判決）、被告丁○○（綽號「小白」）、上訴人即被告戊○○（綽號「碗粿」）、綽號「瘋瘋」之少年連○○（○○○年○○月○日出生，行為時為十二歲以上未滿十八歲之少年，經第一審法院少年法庭另案判決）、陳○誠（綽號「小碗粿」）、王○信（綽號「阿信」，另案簽結）等人，共同騎乘機車，與甘○平（綽號「和平」）所駕駛附載己○○、曾○松（綽號「豬仔」）及被告甲○○（綽號「龍生」）等人之自用小客車會合，己○○並將一把其於八十七年間改造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一枝（內裝有子彈一顆）交予丙○○（黃、李二人涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，分別經另案或本案上訴審判決確定），丙○○再轉交丁○○保管作防身用（丁○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經上訴審判決確定），二人再同至臺南市中華西路與新仁路口與乙○○會合。會合後乙○○見己○○率機車車隊前來，隨即指點潘○耀等人行蹤。己○○乃改搭丙○○所騎機車，率領機車車隊追趕潘○耀等人，另由丁○○、乙○○、曾○松、甘○平及甲○○五人，共同乘坐自用小客車緊跟在後，潘○耀等人見苗頭不對，即騎乘機車向北方逃逸，惟吳○將因故落單，在臺南市中華西路與新孝路口被追上，而遭最先追及之己○○、丙○○攔阻。己○○、丙○○乃基於傷害犯意聯手攔阻，並由己○○持安全帽、丙○○徒手毆打吳○將，俟車隊其他成員及甘○平駕駛之自小客車抵達後，戊○○、甲○○、丁○○及不知姓名之人士多人，亦基於共同傷害之犯意聯絡，圍毆吳○將，打了一陣，原有暫停之意，惟乙
○○又喊「給他死」，戊○○、連竣○及不詳姓名年籍綽號「菜脯」（起訴書漏列此人）等三人，乃又基於與乙○○共同殺人之犯意聯絡，由戊○○、連竣○及「菜脯」分持預藏之銳利刀械砍殺毫無反抗能力之吳○將，致吳○將受有雙側血胸、左側氣胸、肝臟裂傷併嚴重出血、橫結腸穿剌傷、胃穿剌傷、兩側橫膈膜穿剌傷、縱膈膜穿剌傷、左腋下及左肘切割傷、出血性休克等傷害，嗣雖送醫急救，仍因胸腹背部銳器傷併發兩側肺部大葉性肺炎致呼吸衰竭，於九十一年七月十八日上午二時五分傷重不治死亡等情。因將第一審判決關於乙○○、戊○○部分撤銷，改判仍分別論處乙○○、戊○○成年人與未滿十八歲之人共同殺人罪刑（乙○○處有期徒刑十四年，褫奪公權十年；戊○○處有期徒刑十二年，褫奪公權九年）。復以公訴意旨略稱：己○○、丙○○、丁○○、甲○○與乙○○、戊○○、連○○、「菜脯」等人，於九十一年六月二十九日上午一時三十分許，在臺南市中華西路與新孝路口共同圍毆、殺害吳○將，致吳○將死亡，因指己○○、丙○○、丁○○、甲○○亦涉犯上開殺人罪嫌等語；而經審理結果，認己○○、丙○○、丁○○、甲○○並無殺人故意，渠等所為係犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪，而吳○將送醫急救不久後死亡，並未提出傷害告訴，其父吳○家於九十一年七月十八日、十九日檢察官訊問時，亦未就傷害部分表明告訴之旨，己○○、丙○○、丁○○、甲○○等人所犯之罪，缺乏訴追要件，故均諭知不受理判決。
惟查：（一）被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，若被告供認犯罪之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之辯解時，自應先於其他事實而為調查。依原判決理由說明，係採納原審共同被告己○○、丁○○於警局之供述，作為判決乙○○、戊○○有罪之證據；惟己○○、丁○○在原審已分別具狀或當庭供稱：「製造（應為作之誤）筆錄的警察陳○森有毆打己○○，筆錄內容是陳○森自行添加，筆錄並非一問一答，而係筆錄完成後，根據筆錄文字照唸錄音的」、「警訊筆錄的部分不實在」（己○○部分，見原審卷第九三頁、第一一四頁）、「錄音帶內多次出現警方訊問之後，丁○○並未回答之中間過程，均會突然出現異常大聲之車聲、風聲等，每次時間均長達三、四分鐘，這個原因就是丁○○之陳述，不符警方期待，警方就將錄音機拿到偵訊室外，由陳○森在偵訊室內刑求丁○○」（丁○○部分，見原審卷第一七七頁），原審就該案共同被告己○○、丁○○前開遭警刑求之辯解，未予調查，復未說明上開辯解不足採信之理由，即逕採納作為判決乙○○、戊○○有罪之基礎，自有證據調查未盡及理由不備之違法。（二）證據之證明力如何，固屬事實審法院得自由判斷之事項，但其判斷仍不能違背經驗法則及論理法則。原判決理由記載：「丁○○一下車，即迫不及待持有殺傷力之槍枝，對吳○將臀部扣扳機，而吳○將當時又因眾人圍毆，無力反擊亦無暇產生畏懼心」，如若無誤，似意指丁○○於事發當時曾持有殺傷力之手槍射擊吳○將，且其開槍應非在使吳○將心生畏懼。則具殺傷力槍、彈對人生命造成之危害甚鉅，此乃公眾週知之事實。而丙○○、陳○良、連○○在警局分別供稱：「我不認識之人聽到乙○○說打給他死，便又持刀砍殺，後我又叫大家快離開時，綽號小白便持槍械朝死者屁股開一槍後，大家便散去」（丙○○部分，見警局Ａ卷）、「
吳○將於中華西路、新仁路口被砍殺成傷逃至中華西路與新孝路時，亦由綽號『碗粿』與『菜脯』揮刀砍吳○將，待我們要逃走時，我見綽號『小白』持槍向吳○將開一槍」（陳○良部分，見同上卷）、「開槍射殺死者的是綽號『小白』」（連○○部分，見同上卷），如若均屬實在。丁○○在連○○等人共萌殺害吳○將之故意，分持刀械砍殺吳○將之同時，持具殺傷力之槍、彈朝吳○將射擊，雖其射擊方向係吳某臀部，但以槍枝之殺傷力，及丁○○射擊之準確性，該次槍擊亦非無致吳○將死亡之可能，且該行為對吳某生命造成之危害，更不低於持刀械砍殺者，原判決就此未為任何論斷，即認丁○○於戊○○分持刀械砍殺吳○將之同時，持槍、彈朝吳某臀部射擊，與動手殺人之戊○○無犯意聯絡及行為分擔，僅應論以傷害罪，此部分採證法則之運用，顯然有違經驗法則及論理法則。（三）原判決採為判決基礎之丙○○、連○○、陳○良供述：「我們車隊約有二十部機車，約二十人與己○○會合，會合後乙○○走出○○布料公司（新仁路四號）過去找己○○，問己○○說對方四人拿東西躲在案發地（即中華西路、新仁路口東北面樹底下），後乙○○叫己○○帶人過去修理對方，己○○便跳上我所騎乘之000-000 號重機車，叫我陪他過去，結果我們二人過去時，對方有四人，己○○便拿起我車上安全帽，跳下問對方是否要打架，對方三人先離開，我與己○○便追，騎乘機車三人追不上，因此己○○便轉追走路之人，追至中華西路與新孝路口時，己○○以安全帽毆打該人（指死者吳○將），我則以拳頭毆打，後來我們車隊亦趕到，見瘋瘋、碗粿及一名我不認識之人持武士刀、西瓜刀砍殺死者吳○將，我見他們已拿兇器在砍殺死者，我便向他們說不要殺了，後乙○○下車以腳踢死者，及叫打給他（指死者）死後，拿武士刀之瘋瘋、碗粿及持西瓜刀之我不認識之人，聽見乙○○叫說打給他死，便又持刀砍殺後，我又叫大家快離開時，綽號小白便持手槍朝死者屁股開乙槍後，大家便散去」（丙○○部分，見警卷Ａ宗筆錄）、「我砍被害人二刀，均在手上，因他拿手擋，丙○○就把我拉走，叫我不要打了，可是乙○○說繼續打，吳就用手打被害人，戊○○、陳○誠也拿刀砍被害人，被害人被打倒在地，大家就散開。」（連○○部分，見第一審卷第一宗第一二九頁）、「我只看到綽號『碗粿』持開山刀，『菜脯』持中型武士刀（尖頭）砍殺吳○將，當吳○將於中華西路、新仁路口被砍殺成傷逃至中華西路與新孝路口時，亦由綽號『碗粿』與『菜脯』揮刀砍殺吳○將。」（陳○良部分見警卷Ａ宗筆錄），如若無誤，則吳○將自始即遭戊○○、連○○、「菜脯」等人分持刀械砍殺，當時丙○○、甲○○、己○○、丁○○不僅在場，且分擔部分攻擊行為，並非乙○○喊「給他死」後，戊○○等人始取出刀械分別持之逞兇。原判決就丙○○、甲○○、己○○、丁○○夥同戊○○、連○○、「菜脯」攻擊吳○將，並推由戊○○、連○○、「菜脯」分持刀械砍（追）殺之時，渠等與持刀械之戊○○、連○○、「菜脯」有無殺人之犯意聯絡，未加審認、說明，自屬理由不備。而其事實認定：「吳○將因故落單，在臺南市中華西路與新孝路口被追上，而遭最先追及之己○○、丙○○攔阻。己○○、丙○○乃基於傷害犯意聯手攔阻，並由己○○持安全帽、丙○○徒手毆打吳○將，俟車隊其他成員及甘○平駕駛之自小客車抵達後，戊○○、甲○○、丁○○及不知姓名之人士多人，亦基於共同傷害之犯意聯絡，圍毆吳○將」，復與其援引為判決基礎之上開筆錄內容，不相符合，又有事實理由矛盾之違誤。（四）「被害人已死亡者，得由其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬告訴」，為刑事訴訟法第二百三十
三條第二項前段所明定。而告訴乃論之罪，告訴人祇須表明訴究之意思為已足，並不以明示其所告訴者為何項罪名為必要；且告訴之提起，並不限於在司法警察（官）或檢察官訊問時為之，以書面向司法警察（官）或檢察官表明訴追之意，亦無不可。原判決以：「己○○、丙○○、丁○○、甲○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪，檢察官認係成立同法第二百七十一條第一項殺人罪，尚有未洽，惟吳○將送醫不久後死亡，未提出傷害告訴，其父吳○家於九十一年七月十八日、十九日在檢察官訊問時，亦未就傷害部分表明告訴之旨」，認定己○○、丙○○、丁○○、甲○○所犯之罪，缺乏訴追要件，而均為不受理之諭知。惟被害人之父吳○家於六個月告訴期間內（即九十一年十一月二十日），已具狀對己○○、丙○○、丁○○、綽號「龍生」（即甲○○）提出告訴，有告訴人吳○家向臺灣臺南地方法院檢察署提出告訴之告訴暨聲請查覆狀乙份在卷可按（見少連偵七三號卷第八一頁至第八六頁）。原判決就此未加審認，即認己○○、丙○○、丁○○、甲○○所犯之傷害罪，因缺乏訴追要件，故應均為不受理之諭知。於法顯有未合。以上，或係檢察官之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又依卷內資料所載，前往○○公司擬找乙○○理論者係案外人潘○耀，並非潘○慶，案經發回，應一併查明更正，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 七 日
Ｋ