最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五０七三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月五日第二審判
決（九十年度上訴字第一二九八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度
偵字第一五四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○在台北市○○○路○段二二三巷四十五號（起訴書誤載為台北市中山區○○○路○段八十八巷十二號十三樓之一）經營「尚仁藥局」，明知如原判決附表所示之藥品，均屬藥事法第二十二條第二款前段規定「未經核准擅自輸入之禁藥」，且非供自己使用。竟自民國八十六年六月間起，意圖營利，基於概括之犯意，連續多次委託不知情之人自國外帶回未經我國中央衛生主管機關行政院衛生署核准輸入之如原判決附表所示（編號六、七除外）禁藥，藏置於「尚仁藥局」櫃檯後方陳列櫃之下層，而販賣予不特定之顧客，嗣於八十八年五月二十六日，為台北市政府衛生局人員郭雨達會同員警至「尚仁藥局」檢查而查獲，並當場扣得如原判決附表所示（除其編號六及編號七外）之禁藥等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以連續明知為禁藥，而販賣罪，判處有期徒刑壹年肆月，固非無見。惟查：（一）有罪之判決書應記載事實，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑或主文諭知沒收有關之事項，均應依法認定，詳細記載，始足為適用法律之依據。原判決雖認定上訴人有連續販賣其附表所示（編號六、七除外）之禁藥，並於主文諭知前開禁藥應予沒收，惟其附表內僅記載其所認定禁藥之品名，而就該禁藥之規格及數量均付闕如，已不足為論罪科刑適用法律之依據。且原判決主文第三項諭知扣案如原判決附表（編號六、七除外）所示之禁藥均沒收，並於原判決事實認定：上訴人明知如原判決附表所示之藥品，均屬藥事法第二十二條第二款前段規定「未經核准擅自輸入之禁藥」，再於理由六說明：如原判決附表（編號六、七除外）所示之禁藥均為上訴人所有供其犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收等旨。但原判決附表僅有編號一至九及十七至二十一之物品，漏未記載編號十至十六號之扣案藥物，則其主文之諭知、事實之認定與理由之說明，即均失所依憑。（二）量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。又刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯次數之多寡及所犯情節有關，故同一連續犯案件，其認定犯罪情節有輕重之分時，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審判決認定第一審判決之有罪事實，有部分應不成立犯罪，而於判決理由內敘明，不另為無罪之諭知時，此時其認定之犯罪情節顯已較
第一審為輕，除非第一審判決量刑失出，否則第二審判決倘未說明理由即仍諭知如第一審判決所宣告之刑，在實際上乃無異諭知較重於第一審判決之刑。自難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之本旨無違。本件第一審判決認定上訴人連續販賣原判決附表之二十一種禁藥，並審酌其所生危害等一切情狀，量處上訴人有期徒刑一年四月。茲原判決認定其附表編號第六及七號部分，並非禁藥，復於理由內敘明該部分因與論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，乃於依連續犯論處後，仍科處與第一審判決相同之有期徒刑一年四月，而就屬刑法第五十七條第九款之犯罪損害之顯著減少事項，未審酌說明，非但有判決不載理由之違誤，仰且與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之本旨不相符合。（三）依刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定。故審判長於上訴人陳述上訴要旨後，應準用同法第二百八十七條、第二百八十八條規定調查證據（依修正前︽即審判時︾第二百八十七條規定，審判長並應就被訴事實訊問被告）。又審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，應更新審判程序，刑事訴訟法第二百九十三條定有明文。而所謂更新審判程序，係指審判程序之重新審理，依直接審理主義與言詞辯論主義之精神，其審判程序須重新進行之謂。從而於更新審判程序後，應命上訴人陳述上訴要旨，及依法調查證據（依當時規定，審判長並應就被訴事實訊問被告），倘未踐行上開程序即命辯論終結，逕行判決，即屬違法。原審之第一次審判期日，定於九十年九月五日審理，因非一次期日所能終結，改於同年月十九日續行審理；嗣第二次審判期日，亦非一次期日所能終結，再改於同年十月三日續行審理，並定於同年月十七日宣判，惟又於同年月十五日再開辯論，及於同年十一月二十一日再行審理，有審判筆錄可查（見原審第八十八至九十三頁、第一二二至一二四頁、第一二七至一三０頁、一三一、一五０至一五三頁）。其第四次審判期日距第三次審判期日，已間隔至十五日以上，依前揭規定自應更新審判程序，方為合法。惟依原審九十一年十一月二十一日審判筆錄記載，審判長僅諭知更新審理程序，並未依當時規定就被訴之事實訊問上訴人；且採為判決基礎之證據，除行政院衛生署九十年十一月二日衛署藥字第０九００六六六一三九號函於審理時曾提示及告知要旨外，均未依法踐行調查證據之程序，即命辯論終結，逕行判決，其所踐行之訴訟程序自不合法。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決就上訴人不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 六 日 Ｅ