最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五０二二號
上 訴 人 甲○○
於台灣台南看守所︶
選任辯護人 王奕棋律師
右上訴人因違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年七月
二十一日第二審更審判決︵九十三年度上更㈠字第二七０號，起訴案號：台灣台南地
方法院檢察署八十九年度偵字第七五八八號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○自民國八十五年十一月起至八十八年八月間止，利用侯占國、施冠丞、陳文榮、邱垂玉、曾朝陽、蔡建榮等人︵經第一審判刑確定︶虛設吉利行等商號申請信用卡刷卡機供上訴人經營之冠天下理髮院及路易十三理髮院消費者刷卡使用，並漏開統一發票，合計新台幣︵下同︶七億一千零四十萬四千七百九十四元，嗣於八十九年四月六日被查獲，經稅捐稽徵機關核定上訴人應補繳之營業稅及罰鍰共為一億二千四百五十六萬八千一百零九元等情。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人納稅義務人，連續以不正當方法逃漏稅捐罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人辯稱伊有投資路易十三理髮院，但實際經營者是呂清華等語，認與事實不符，尚難採信，亦依調查所得之卷證資料，詳加指駁。上訴人仍表不服，提起第三審上訴，其上訴意旨略以：上訴人於事實審一再主張上開收入中九成以現金發放予二家理髮院之服務小姐，實際店方僅所得約一、二千萬元，另吉利行等商行亦曾為稅捐稽徵機關查獲逃漏稅捐，由上訴人代為繳納應補繳之稅款及罰鍰，自應予以扣除，原審未為調查，復未於判決理由內說明何以不足採納，有證據調查職責未盡及判決理由不備之違法云云。惟查上訴人固於第一審審理中即以上開事項資為辯解，但迄原審更審時止並未提出任何證據資料為必要之立證，亦未請求應為如何之調查，且於審判期日稱無其他證據請求調查。而上訴人經營該二家理髮院確有前開營業收入且逃漏營業稅，業經原審調查明確，況稅捐機關係依有營業收入而竟漏開統一發票為計算上訴人逃漏營業稅額之準據，至上訴人曾否代虛設之吉利行等商號補繳稅款及罰鍰則與認定上訴人逃漏稅額無關，並無抵扣可言，自無調查必要。原審未為不必要之調查，要難指為違法。至原判決雖漏未加以說明，但此單純訴訟程序上之疏漏，對判決不生影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。是上訴意旨，上開所指，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明之事項，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日 ｖ