最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五○○五號
上 訴 人 乙○○
現居台北市○○○路○段一七五巷三十七弄八號四樓
甲○○
現居台北市○○○路○段一七五巷三十七弄八號四樓
丙○○
現居台
丁○○
右 一 人
選任辯護人 謝華凱律師
右上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年五月十一日
第二審更審判決（九十三年度重上更㈨字第七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察
署七十八年度偵字第一五五八七號、第一七五八三號、七十九年度偵字第二五○五號
），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○、丁○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人乙○○與朱圻章（已死亡，業經原審判決不受理確定）、甲○○、丁○○、丙○○、朱宜生、賀師彰（後二人由第一審通緝中），因見國內游資充斥，認有機可乘，乃起意仿傚成立所謂「投資公司」，向民眾吸收存款，以牟取高利。於民國七十七年三月間，乙○○、朱圻章、丁○○與賀師彰、廖福本、楊運安及林強（以上三人業經檢察官處分不起訴確定）發起設立洲際投資股份有限公司（下稱洲際公司），以廖福本為董事長，朱圻章、丁○○為董事，其營業處所為台北市○○路○段三三三號十六樓，並於同年四月五日獲經濟部准許設立登記。嗣因廖福本投入立法委員選舉，洲際公司乃於七十七年六月二十四日改選朱圻章為董事長，丁○○仍擔任董事並兼副總經理職務。同年六月間，乙○○、甲○○、丙○○、朱宜生、賀師彰復擔任股東及發起人，成立洲際公司之關係企業「久業建設股份有限公司」（下稱久業公司），由賀師彰擔任董事長，乙○○擔任董事，丙○○擔任監察人。另又於同年九月七日成立洲際公司另一關係企業「宏達金銀珠寶有限公司」（下稱宏達公司），由廖福本擔任董事，朱圻章、朱宜生、乙○○、賀師彰均為股東。嗣宏達公司於七十八年四月二十七日變更董事為朱圻章；朱宜生、乙○○、賀師彰及丙○○均為股東。洲際公司、久業公司及宏達公司均為相關投資事業機構（下稱洲際機構），人員及資金均相互流通。上訴人等及朱圻章、朱宜生、賀師彰共同為法人實際行為負責人（彼等在各該公司擔任之職務詳如原判決附表所示），彼等基於共同犯意之聯絡，對外以厚利為號召而大量吸收資金，供相關投資事業機構使用。其等明知洲際公司、久業公司均非銀行，不得經營存款業務。竟自七十七年七月間起，以該等公司在美國投資房地產，經營黃金珠寶買賣，仲介美國太平洋保證基金，獲利甚豐為誘，向不特定之社會大眾吸收存款資金，以新台幣（下同）十五萬元為一單位，每月付息五千一百元，使投資人張德成等一百餘人因而存入資金，迄至七十八年九月間止，計吸收存款約二億五千萬元，而違反非銀行不得收受存款之規定。又乙○○、丙○○及朱宜生、賀師
彰復與宏達公司之負責人朱圻章等人基於同前之犯意聯絡，自七十七年九月間宏達公司成立後，明知宏達公司並非銀行，不得經營存款業務，竟以「金生金」之交易為號召，吸收游資，形式上代客買賣黃金現貨，實則由客戶存入現款，從事期貨買賣業務，而招徠江棟良、池茂雄、林瑞等二十九人在該公司從事期貨買賣，每買賣一口，收取二至三萬元不等之保證金，而接續違反非銀行不得經營收受存款業務之規定。嗣於七十八年九月間，因洲際機構無力支付利息及本金而宣告倒閉等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同為法人行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按八十九年十一月一日修正前銀行法第一百二十五條第二項規定「法人犯前項之罪者，處罰其行為負責人」。是以必須該法人有違反同法第二十九條第一項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，始有依同法第一百二十五條第二項之規定，處罰其行為負責人之可言。原判決認定「久業公司」有違反上開非銀行不得經營收受存款業務規定之事實，而就該公司之行為負責人乙○○、甲○○、丙○○，併論以同法第一百二十五條第一項之罪刑。惟其事實欄僅記載：上訴人等明知上開二公司（指洲際公司及久業公司）所營業項目均未包括收受存款之業務在內，亦非銀行不得經營存款業務。竟自七十七年七月間起，在「洲際公司」所在地，以「該公司」在美國投資房地產，經營黃金珠寶買賣，仲介美國太平洋保證基金，獲利甚豐為誘，向不特定之社會大眾吸收存款資金等情（見原判決第四頁第七行至第十一行）。其所謂在「洲際公司所在地」，以「該公司」在美國投資房地產等情為誘，向不特定社會大眾吸收存款資金云云，似未包括「久業公司」在內，則其遽就久業公司之行為負責人乙○○、甲○○、丙○○併論以上開罪刑，自嫌失據。且依原判決理由說明：「此公司（指久業公司）為洲際機構相關投資事業之一，所營業項目未包括收受存款之業務在內，亦非銀行本不得經營存款業務……縱如丙○○所辯：『久業公司從沒有開始經營過』，而無以其久業公司名義向不特定之社會大眾吸收存款，惟觀其係依附洲際機構關係企業之一，佯稱有多個連鎖企業，藉以取信於社會大眾，俾能持續不斷向不特定之社會大眾吸收存款資金詐騙手段之一，以致久業公司係為空殼虛設之公司，故從未開始營業，益徵甲○○、丙○○、乙○○等人欲藉洲際機構之久業公司『作為廣告』，而向不特定之社會大眾吸收存款資金」云云（見原判決第十頁倒數第五行至第十一頁第八行）。似認久業公司係虛設之公司，從未開始營業，而丁、李、朱等人僅係欲藉久業公司「作為廣告」向社會大眾吸收存款。果爾，則久業公司既未開始營業，即無違法經營收受存款業務之事實，何有觸犯上開銀行法罪名，而處罰其行為負責人之可言？原判決之論斷與其理由之說明，彼此互相矛盾，亦屬可議。㈡、依原判決理由第三段內說明：所謂「法人負責人」，依公司法第八條第一項、第二項之規定，在股份有限公司為董事，在執行職務範圍內股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，亦為公司負責人；而（八十九年十一月一日修正前）銀行法第一百二十五條第二項所稱之「行為負責人」，係指實際從事該項犯罪行為之法人負責人而言。申言之，該條之罪受處罰之對象，除須具備法人負責人之身分外，並須有實際從事該項犯罪之行為，始足當之云云（見原判決第十六頁倒數第八行起至第十七頁第一行）。係認前開銀行法第一百二十五條第二項之罪係屬身分犯，亦即行為人必須具備「法人之負責人」之身分，始能依上述罪名論科。惟依原判決附表欄之記載，其中編號二
所示乙○○固為「久業公司」之發起人及董事，但僅係「宏達公司」之股東，且未在「洲際公司」擔任職務；編號三所示甲○○固為「久業公司」之股東兼發起人，但並未在「宏達公司」、「洲際公司」擔任職務；編號四所示丁○○僅係「洲際公司」之董事兼副總經理，但並未在「久業公司」、「宏達公司」擔任職務；編號五所示丙○○雖係「久業公司」之發起人及監察人，但僅係「宏達公司」之股東，及「洲際公司」之總管理處處長。是以乙○○、甲○○、丙○○三人就「宏達公司」、「洲際公司」而言；丁○○就「宏達公司」、「久業公司」而言，似均未具備如原判決所稱公司法第八條第一項、第二項所規定「法人負責人」之身分。原判決認上訴人等均須就前述「洲際機構」（即洲際公司、宏達公司及久業公司等相關投資事業機構）違法經營收受存款業務之全部犯罪事實負責，並與久業公司發起人賀師彰（兼董事長）、朱宜生等人成立共同正犯。但並未說明何以並非完全具備洲際公司、久業公司及宏達公司「法人負責人」身分之上訴人等，仍須與賀師彰、朱宜生等人共同就上述各該公司違法經營收受存款業務之全部犯罪事實負其刑責之理由，復未引用刑法第三十一條第一項之規定，作為其一併論究之依據，難謂無判決不適用法則及理由不備之違誤。㈢、查本件檢察官起訴書並未記載「久業公司」有違反銀行法第二十九條第一項非銀行經營收受存款業務規定之事實。原判決認定「久業公司」亦有違反上開規定，而就該公司行為負責人乙○○、甲○○、丙○○一併加以論究。惟並未於理由內說明其何以得就檢察官所未起訴之上揭犯罪事實一併加以審判之理由，自有理由不備之違誤。又原判決事實欄記載上訴人等與朱圻章有共同違法經營收受存款業務之犯罪事實，但理由內並未將朱圻章列為本案之共同正犯（見原判決第十七頁第十一行、第十二行），亦有疏漏，併予指明。㈣、查上訴人等行為後，銀行法第一百二十五條先後於八十九年月十一月一日，及九十三年二月四日修正公布，其中九十三年二月四日修正之銀行法，除將第一百二十五條第一項所規定之刑度修正為：處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金。並增訂其犯罪所得達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金之規定。復增訂第一百二十五條之四第一項規定：犯第一百二十五條、第一百二十五條之二或第一百二十五條之三之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他共犯者，免除其刑。第二項規定：犯第一百二十五條、第一百二十五條之二或第一百二十五條之三之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他共犯者，減輕其刑至二分之一。第三項規定：犯第一百二十五條第一項、第一百二十五條之二第一項及第一百二十五條之三第一項、第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及金融市場穩定者，加重其刑至二分之一。原審於九十三年五月十一日判決時，僅就七十八年七月十七日修正公布之銀行法第一百二十五條，及八十九年十一月一日修正公布之銀行法第一百二十五條加以比較適用，而置九十三年二月四日新修正之銀行法第一百二十五條及增訂之第一百二十五條之四之規定於不論，自有判決不適用法則之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、甲○○、丁○○、丙○○部分仍有撤銷發回之原因。又原判決關於上訴人等不另為無罪及免訴諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日 ｍ