最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五００四號
上 訴 人 甲○○即吳秋
乙○○
右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年六月十日
第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第一六０號，起訴案號：台灣雲林地方法院
檢察署八十五年度偵字第四一七六號、八十六年度偵字第一九０號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○因與黃宗明發生口角，引起黃宗明不滿，而於民國八十五年十月二十七日凌晨持菜刀一把，前往雲林縣東勢鄉○○村○○○路二號，翻牆進入甲○○及乙○○住宅，興師問罪。上訴人二人對於現時不法之侵害，共同基於防衛自己人身權利之意思，預見以利刃猛刺砍人身足以造成危害生命之結果，仍萌不惜致人於死之犯意聯絡，以逾越當時必要程度之防衛手段，甲○○並另行起意，將其原未經許可所持有管制刀械武士刀一把持以刺殺黃宗明。乙○○亦持不明利器（未扣案），共同砍刺黃宗明。致黃宗明受有胸腹外傷、血胸、氣胸、左頸深部裂傷、右手裂傷、橫隔破裂、肝臟裂傷、肋骨骨折等傷害。適友人張哲鴻等人將黃宗明送醫急救而倖免於死等情。係以上開事實，業據黃宗明於偵查中、第一審及原審審理時指訴甚明，核與證人丁健成、張哲鴻於偵查中供證情節相符，並有中國醫藥學院北港附設醫院診斷證明書一件、黃宗明受傷照片五張及武士刀一把扣案可資佐證。黃宗明所受刀傷，除胸腹外傷、血胸、氣胸、右手裂傷、橫隔破裂、肝臟裂傷、肋骨骨折等，係砍傷外，另有左頸深部裂傷係刺傷，業據醫師林榮生於偵、審證稱：黃宗明所受傷害，應屬兩種長短不一銳器所傷等語屬實。顯見本件行為人應有二人無誤。參以承辦本案警員許碩夫於原審證稱：是甲○○帶我們到其住宅旁，牆角右邊竹林子旁，找到行兇武士刀等語，益證甲○○持武士刀參與犯行，事後並將刀藏匿至明。又黃宗明遭武士刀砍殺致腸肚外溢，有照片在卷可佐，顯見甲○○、乙○○二人行兇時用力之猛，黃宗明頸部、腹部及胸部傷勢，均可能致命，業據醫師林榮生於偵查中供明，而頸部、腹部及胸部，乃人體重要部位，如加以猛砍或刺，足以致人於死，為一般人所知悉，上訴人二人亦應知悉，竟分持武士刀、不明利器，朝黃宗明頸部、腹部及胸部等處猛砍或刺，顯見上訴人二人有置黃宗明於死地之犯意甚明。並說明黃宗明持菜刀於深夜翻牆進入上訴人等自屬現時不法之侵害，上訴人等共同基於防衛自己人身權利之意思，卻以逾越當時必要程度之防衛手段，以殺人犯意，將黃宗明殺傷，自屬防衛過當。而乙○○於警方未發覺犯罪前即委託其父吳文諸向警方自首，與自首要件相符。並以甲○○辯稱伊當時在睡覺，未在場砍殺黃宗明；乙○○辯稱伊行為純屬正當防衛，非故意要殺害他云云，為不可
採取，於理由內詳予指駁說明。因而撤銷第一審判決，適用刑法第二百七十一條第二項、第一項之規定，論處上訴人等共同殺人未遂罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由。所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不憑證據，或有何採證違背證據法則等違法情形存在。上訴人二人上訴意旨略以：扣案之武士刀非殺害黃宗明之兇器，原判決仍採為論罪之依據，而證人林榮生醫師並未明確指出黃宗明之傷口係二種刀器造成，原判決遽認定為二種不同之兇器所致，尚嫌速斷。依證人吳文堂、許碩夫、張哲鴻、吳文諸、丁健成、黃諒塗等人之證言，足以證實案發當時，僅有乙○○與黃宗明發生扭打，甲○○並未在場，原判決未詳予調查審酌，自屬違法等語。惟查原判決已敘明甲○○持以殺害黃宗明之武士刀，已因他案誤被銷燬，現扣案之武士刀非屬甲○○犯罪之工具，故不予宣告沒收，原判決於事實及理由欄均以原扣案之武士刀為論處上訴人等犯罪之依據，並非以現扣案之武士刀為論斷之依據，上訴意旨所云，非依據卷內證據執以指摘。原判決已詳述認定上訴人二人分持武士刀及不明刀器殺傷黃宗明之理由，並無認定事實不憑證據之違法。上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項，及原審認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決理由不備及有應調查之證據未予調查之違法，或為單純事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日 Ｌ