最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四九七二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
右上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年
八月十三日第二審判決（九十二年度上訴字第七四六號，起訴案號：台灣雲林地方法
院檢察署九十一年度偵字第三一四七、三一四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分：
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十年一月至四月間擔任台灣雲林地方法院民事執行處法官，係依據法令從事公務之人員。緣七十四年九月間雲林縣政府招標斗南田徑場新建工程，由李金原以龐盛營造股份有限公司（下稱龐盛公司）名義得標，同年九月二十三日簽約。李金原向劉李玉櫻籌借新台幣（下同）一千萬元繳納押標金，同年十月二日被變更併入做為履約保證金，須俟完工驗收合格後始得返還。李金原因此無法取回一千萬元押標金，以返還劉李玉櫻，財務周轉發生困難，而與龐盛公司實際負責人蕭瑞徵（名義負責人為林品貝）產生糾紛。七十六年一月二十一日晚上八時四十五分，蕭瑞徵、林品貝夫婦遭李金原槍擊，蕭瑞徵死亡，林品貝身受重傷，龐盛公司也因此發生財務危機。七十六年間，國泰信託投資股份有限公司（下稱國泰信託）、華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）、華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）、台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）等四家行庫，向法院聲請假扣押該一千萬元履約保證金（下稱「系爭債權」），經台灣雲林地方法院核發扣押命令。八十年三月六日，劉李玉櫻持台灣台北地方法院核發之支付命令及確定證明書，向台灣雲林地方法院聲請執行龐盛公司對於第三人雲林縣政府之系爭債權，由台灣雲林地方法院民事執行處法官甲○○承辦（案號：八十年度民執字第三四０號）。甲○○於八十年三月十二日與雲林縣長廖泉裕、土木課長陳福改事先取得連絡，於同日下午三時三十分左右，偕同書記官林順能、執達員張梅暉，在劉奇訓、劉李玉櫻引導下，親自前往雲林縣政府訊問廖泉裕及陳福改。廖泉裕、甲○○明知系爭債權，業經法院假扣押，對於劉李玉櫻聲請強制執行系爭債權，廖泉裕本應依照強制執行法第一百十九條聲明異議；甲○○亦應依照修正前強制執行法第一百十五條、第三十一條至第四十一條之規定，核發扣押命令後，再核發支付轉給命令，命令雲林縣政府繳交一千萬元，由法院依各債權人之債權額比例，分配予國泰信託、華僑銀行、華南銀行、台灣中小企銀及劉李玉櫻。但廖泉裕竟違背法律規定，不聲明異議，故意表明不異議；甲○○則配合製作筆錄，並交待書記官林順能將扣押命令送達給縣政府。甲○○處理完畢後搭車離去，劉奇訓、劉李玉櫻則跟隨在後。途中經過台一線斗六市至虎尾鎮○○○○路段時，甲○○命司機廖安哲停車，並下車持該案卷宗翻閱後，告訴劉李玉櫻及劉奇訓母子馬上到法院領取收取命令。甲○○不待十日異議期間經過，即指示書記官林順能立即製作收取命令。林順能製作收取命令時，認為本
案逕行核發收取命令有瑕疵，故意不填債權金額，便將該收取命令交由甲○○核閱。甲○○於收取命令上填入債權額「壹仟萬元」，並將說明欄第二項前段「第三人未於法定期限內聲明異議」改為「第三人業已表明無異議」。未經庭長蔡光治核閱，即擅自盜蓋庭長蔡光治之職銜章於收取命令上，表示業已呈蔡光治庭長核閱，旋即交由執達員張梅暉於是日下午約五時二十分，送達於劉李玉櫻當場簽收。足以生損害於蔡光治及台灣雲林地方法院製作收取命令之正確性。林順能認為未經過異議期間即核發收取命令，程序上有瑕疵，曾要求執達員收取命令暫緩送達縣政府，並將情形向科長陳進輝報告。陳進輝即偕同林順能向院長謝在全報告。謝在全指示立即撤銷收取命令。但廖泉裕早於劉李玉櫻取得收取命令時，指示將一千萬元國庫支票交付劉李玉櫻，使劉李玉櫻因而獲得不法利益等情，因認甲○○涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款，刑法第二百十八條第二項之罪嫌。惟經審理結果，不能證明甲○○犯罪，因而維持第一審關於諭知甲○○無罪部分之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。犯罪事實是否已經起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已經起訴，除與起訴論罪部分有單純一罪或裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法。本件檢察官起訴書犯罪事實並未記載甲○○「未經庭長蔡光治核閱，即擅自盜蓋庭長蔡光治之職章於收取命令上，表示業已呈蔡光治庭長核閱。」涉犯刑法第二百十八條第二項罪嫌部分之事實，而係於第一審法院審理中檢察官以此部分與起訴之甲○○涉犯圖利罪嫌部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，而移送併案審理，有起訴書及移送併案審理意旨書在卷可稽（第一審卷第一宗第十六、十七頁、第二宗第一０七、一０八頁），此部分犯罪事實自屬未經起訴。原判決對於檢察官起訴甲○○涉犯圖利罪嫌部分，既認不能證明，而為無罪之諭知，則此未經起訴部分與之自無所謂牽連犯之裁判上一罪關係，亦非起訴效力所及，法院自不得予以審判。第一審法院未予詳查，仍予以審判，而為無罪之判決，已有未受請求之事項予以判決之違法，原判決未予糾正，仍予維持，亦有可議。㈡、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決理由謂：依強制執行法第一百三十三條之規定，因執行假扣押收取之金錢，及依分配程序應分配於假扣押債權人之金額，應提存之，故實務上，對於有假扣押之財產強制執行時，一律調假扣押卷執行。本件系爭債權，既已由四家債權銀行為假扣押，依上開法律規定，應調假扣押卷執行，並將四家銀行之假扣押債權額列入分配，始符法律規定。但甲○○並未如此，於發扣押命令後，同日即發收取命令，由債權人劉李玉櫻單獨收取系爭債權，在客觀上，不符合當時有效之強制執行法之規定（原判決理由㈢）。另又謂：甲○○於八十年三月十二日下午向第三人雲林縣政府核發扣押命令，並於是日下午返回法院後，不待十日異議期間屆滿，即核發收取命令，整個執行程序雖有明顯瑕疵，但尚未明顯達於逾越、違背當時有效之強制執行法令等語（原判決理由㈤）。前後論述，相互齟齬，已有未洽。原判決理由又謂：以本件而言，法官只要在收案後，迅速核發扣押命令，合法送達於債權人、債務人及第三人，俟異議期間屆滿，若無異議，再核發收取命令，不但符合程序正義，
亦可達迅速執行效果，且債務人也可能提出異議或向法院陳報有假扣押存在等語（原判決理由㈤）。是該扣押命令除送達債權人及第三人外，是否亦應送達於債務人，使債務人得依強制執行法第十二條第一項聲請或聲明異議？甲○○於核發收取命令時，是否已將扣押命令送達於債務人？如無，是否與強制執行法之規定有違背，仍有欠明瞭。又八十年三月十二日下午，甲○○到雲林縣政府執行時，係先訊問土木課長陳福改，並諭知龐盛營造工程股份有限公司所繳於雲林縣政府之一千萬元保證金依法扣押後，再訊問縣長廖泉裕：「本院依債權人劉李玉櫻提出台北地院八十年度促速字第０三０五號確定支付命令，向本院聲請扣押龐盛營造公司依規定得向貴府領取之斗南田徑場工程加保保證金新台幣一千萬元，現在債權人要求儘速交其領取，貴府有何意見？」答：「這筆款項於該工程完工驗收後，應即發還於龐盛公司，債權人要求代位領取，如貴院認為依法有據，本府無異議。」等語。而本件之扣押命令，係於訊問完陳福改、廖泉裕後，由甲○○指示隨行之錄事張梅暉送達於雲林縣政府及劉李玉櫻等情（原判決理由㈠⑤、⑥）。如果無訛，則甲○○對廖泉裕上開訊問，究係在訊問其對法院所發扣押命令有無意見？還是訊問其法院將依債權人之請求發收取命令有無意見？當時扣押命令是否尚未送達於雲林縣政府，能否因廖泉裕上開回答，即謂雲林縣政府對該扣押命令業已表明無異議？何以不待送達於第三人即雲林縣政府十日內，視其是否聲明異議，再發收取命令，亦有欠明白。凡此，均攸關甲○○是否成立圖利罪，原判決未詳予調查釐清，剖析明白，遽為判決，自有可議。檢察官上訴意旨指摘原判決關於甲○○部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官對被告乙○○部分之上訴意旨略稱：㈠、系爭以雲林縣政府為原告，國泰信託等四家銀行為被告，所提起之確認龐盛公司對雲林縣政府一千萬元債權不存在等民事訴訟，純屬劉李玉櫻與假扣押債權人間之糾紛，雲林縣政府對於該一千萬元已無任何法律上期待利益，根本無提起此訴訟之必要，只需依照法院命令將一千萬元繳至法院分配或靜待劉李玉櫻與銀行間之訴訟確定即可，而廖泉裕與被告乙○○竟執意同意由劉李玉櫻以雲林縣政府名義提起訴訟，已有不當，事後又同意返還訴訟費用，足以證明彼等有圖利之犯意。㈡、乙○○雖一再辯稱不知情云云。然查與劉李玉櫻協商同意給付訴訟費用者，乃證人廖錦城向乙○○請示，由乙○○之表示確有協商同意付款一事，並據證人黃健雄、李清農、廖錦城證述明確，而證人黃健雄並供稱：「是縣長接見民眾後交辦，後來我寫簽呈，先會各單位，後來來到了秘書室被退回，但未說明理由……」，是乙○○當時擔任核稿秘書，其發現主計室簽註「經查依台灣省各機關工程管理費支用要點第四款第八項規定，工程管理費得支付工程爭議所需仲裁費用，又查……訴訟爭議為龐盛營造、蕭瑞徵及劉李玉櫻三者私人間債權債務關係，其訴訟費用與本府無關，本案請依上述規定辦理。」，因與廖泉裕之指示不合，乃予以退回，其謂不知情，實不可採信。況證人廖錦城於九十二年二月十八日在審判庭檢察官詰問時為如下之證述：「（問：（提
示檢察署他字卷第九十九頁，（提示並告以要旨））筆錄第五行，劉李玉櫻在縣政府會面，到我辦公室找我……乙○○在電話中答是……是否實在？答：當時承辦人、課長、局長都換新的，劉李玉櫻說以前有講過，說縣政府將來要還他這一筆錢，因為這個案子拖很久，他要我打電話求證詹秘書，我用縣政府的內線電話向詹秘書求證劉李玉櫻說這些話是否有這一回事，他說好像有這一回事。㈢、乙○○是否有決定權限，不能作為圖利犯罪能否證明之主要論據！按乙○○於本案案發時擔任縣府核稿秘書，縣長與秘書協商後交由秘書執行乃可想像，否則在劉李玉櫻前往縣府找證人廖錦城協助支付該筆訴訟費用時，何以擔任建設局局長一職之廖錦城，會打電話向乙○○求證，而不是直接向縣長求證？再者，從劉李玉櫻供述可向乙○○求證一節觀之，顯然劉李玉櫻與廖泉裕達成一定共識時，乙○○亦在場共見共聞，並本於秘書之職務共謀圖利劉李玉櫻，應可認定。由上觀之，可證明證人廖錦城確實曾向乙○○求證支付劉李玉櫻訴訟費用一節，乙○○顯然早已知情，卻在明知本件訴訟之費用不符台灣省各機關工程管理費支用要點之規定，竟仍執意撥付予劉李玉櫻，致圖利劉李玉櫻三十六萬六千一百二十二元，其犯嫌洵堪認定。乃原審竟以乙○○並無決定之權限，核稿時未表示任何意見，遽認乙○○無圖利之犯行，而對乙○○事前參與協商同意縣政府付款，已不符合上開相關規定，竟未表示反對撥付。果乙○○主觀上，未基於共同之犯意聯絡，其於審核應否支付系爭訴訟費用之簽呈時，未確實審核付款有違法令，又未依其職掌簽註適當意見，俾供審酌，以盡其應盡之職責，竟故意不表示反對意見，仍予同意付款，原判決就此明知違背法令而有圖利之共同犯意聯絡等不利乙○○之證據，何以不足採為其不利之認定，未說明其理由，其判決難謂無判決不備理由之違法等語。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告乙○○於七十一年間起至九十一年七月間止，擔任雲林縣政府核稿秘書，負責公文之核稿。緣劉李玉櫻因台灣銀行斗六分行拒絕付款，無法順利取得前述一千萬元，遂與廖泉裕、乙○○協商，明知雲林縣政府無提起訴訟之必要，竟允諾由劉李玉櫻自行覓妥律師，以雲林縣政府為原告，以國泰信託、華僑銀行、華南銀行、台灣中小企銀為被告，提起民事訴訟，並同意律師費及裁判費由劉李玉櫻先行墊付，嗣後再由雲林縣政府支付。劉李玉櫻於是委任律師代理訴訟，以雲林縣政府為原告（法定代理人廖泉裕），以上述之假扣押銀行等為被告，向台灣雲林地方法院提起確認龐盛公司對於雲林縣政府之系爭債權不存在，並請求撤銷債權銀行之假扣押。第一審（台灣雲林地方法院八十年度重訴字第三十九號）於八十一年四月一日判決原告之訴駁回。劉李玉櫻委任律師提起上訴，第二審於八十一年九月二十一日判決（台灣高等法院台南分院八十一年度重上字第十六號），改判上訴人即第一審原告全部勝訴。被上訴人即第一審被告不服而向本院提起上訴。經本院判決維持確認一千萬元債權不存在之判決，另外將撤銷假扣押部分，廢棄發回更審（八十二年台上字第八二四號）。於更審程序中，兩造和解，由銀行撤回假扣押，全案確定。劉李玉櫻企圖向雲林縣政府要求上開確認訴訟之訴訟費用，而與廖泉裕商談，廖泉裕口頭答應給付。劉李玉櫻遂於八十五年四月二十八日，找建設局長廖錦城，表示縣長廖泉裕、秘書乙○○等已同意由她先行墊付上揭訴訟費用，之後再由縣政府歸還。廖錦城便打電話向乙○○求證，乙○○表示確有此事。在場的有土木課長李清農、主辦黃健雄。於是黃健雄於八十五年五月六日簽擬該案訴訟費三十七萬一千一百八十二元，是否
准依協商同意付款，呈閱課長李清農、局長廖錦城，並簽會主計室等單位。主計室會簽以下意見：「經查依台灣省各機關工程管理費支用要點第四款第八項規定，工程管理費得支付工程爭議所需仲裁費用，又查……訴訟爭議為龐盛營造、蕭瑞徵及劉李玉櫻三者私人間債權債務關係，其訴訟費用與本府無關，本案請依上述規定辦理。」該簽呈未經縣長批示，於秘書室即被退回。劉李玉櫻復於八十五年十一月二十日，再次拜託廖泉裕，廖泉裕明知於工程管理費項下支付前開訴訟費用，不符合相關規定，竟於縣長室找來黃健雄，指示黃健雄儘速上簽呈，支付該筆訴訟費用。黃健雄依照縣長廖泉裕之指示，於八十五年十一月二十日擬妥簽稿，擬同意劉李玉櫻之請求給付三十六萬六千一百二十二元，所需費用由七十六年度資本門……斗南田徑場擴建工程管理費用項下支應。法制股則簽註：「本案請根據事實依法核處」之意見，促請注意。該簽呈經主任秘書李學聰代理縣長廖泉裕批示「如法制股擬」。嗣經劉李玉櫻出具切結書，檢附相關原始憑證，由黃健雄簽請廖泉裕批准撥付三十六萬六千一百二十二元與劉李玉櫻，不法圖利劉李玉櫻，因認乙○○涉與廖泉裕共犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等情。係以雲林縣政府對於前揭一千萬元債權，已無任何法律上期待利益，無提起訴訟之必要，廖泉裕與乙○○共同違反台灣省各機關工程管理支用要點第四款第八目規定支付該訴訟費用，廖泉裕更不顧會簽單位王秀如、蔡玉春等之意見，指示黃健雄等人違背上開規定，撥付該訴訟費用與劉李玉櫻，而雲林縣政府與劉李玉櫻協商，由該縣政府支付訴訟費用，係廖錦城向乙○○請示所得之訊息，且黃健雄於八十五年五月六日之簽呈，因主計室簽註不同意見，與廖泉裕之指示不合，予以退回，乙○○時任核稿秘書，不能謂不知情為其論據。然訊據乙○○堅決否認有圖利之犯行，辯稱：伊係自七十九年八月十四日起擔任雲林縣政府建設局長，至八十三年七月十三日改任核稿秘書，核稿秘書之職責，在於審核文字有無錯誤，文章有無通暢、簽會單位有無表示反對意見，並無定奪之權限。伊並未同意劉李玉櫻以雲林縣政府名義提起系爭訴訟，也無同意與否之權限。黃健雄八十五年五月六日之簽呈未經伊核稿，伊未看到該簽呈。劉李玉櫻於同年十一月二十日找廖泉裕指示黃健雄簽請儘速將訴訟費用退還，伊未在場，與伊無關，嗣黃健雄於當日依提示提出簽呈，各會簽單位並無表示反對意見，核稿秘書予以蓋章並無不法等語。經查廖泉裕核發前述三十六萬六千一百二十二元訴訟費用與劉李玉櫻領取，因與當時有效之台灣省各機關工程管理費支出要點第四款第八目所規定之「工程爭議所需仲裁費用」之要件不合，固涉有圖利罪嫌，且原判決亦綜合劉李玉櫻之證言及其陳情書、黃健雄於調查站、第一審偵審中之證言及簽呈、廖錦城、李清農之證言及卷內相關證據，認定廖泉裕係召集當時之建設局長乙○○、財政局長及主計室主任商議，才同意由劉李玉櫻以雲林縣政府名義提起前述之確認之訴，費用由劉李玉櫻先行墊付，再由雲林縣政府歸墊。惟第一審法院為瞭解當時與會人員在會中所採之立場及發言內容，曾向雲林縣政府函查是否有會議紀錄，經該府以九十二年四月二十一日九二府工土字第九二０００三四九五九號函覆：因時間久遠，人事異動，相關承辦人員及主管已退休或他調，目前並無發現所需資料等語。是就現存證據而言，無法顯示乙○○在會中所持立場及發言情形，究係贊成或反對。且縱使乙○○在會中持贊成意見，因縣政府組織採首長制，並非合議制，縣長臨時召集主管會商，並非縣政府之法定組織，不管與會人員所持態度如何，最後決定權仍取決於縣長，乙○○並無決定權，不能因其曾參與研商，即認定其
與廖泉裕之間有犯意之聯絡及行為之分擔。次查劉李玉櫻向雲林縣政府請求系爭之訴訟費用，是否符合前述之「工程爭議所需仲裁費用」之要件，應否支付，主辦人員及其直屬長官，當然負有審核之責。雖承辦人員於簽請給付之前，曾由建設局長向乙○○探詢是否有如劉李玉櫻所稱：縣長曾召集建設局長、財政局長及主計主任協調，同意劉李玉櫻以雲林縣政府名義起訴，訴訟費用等訴訟終結後，再由縣政府墊支等情。是否屬實，經乙○○回答「確有此事」，然此僅是陳述其已知之事實，供承辦人員參考，並無拘束力，亦即主辦人員黃健雄、主管課長李清農、建設局長廖錦城、縣長廖泉裕不得藉此而不負審核之責，此觀諸之後黃健雄於八十五年五月六日簽具擬准許劉李玉櫻之請求，經李清農、廖錦城核章表示同意後，經會簽單位主計室表示，此一訴訟純屬私人間之債權債務糾葛，與雲林縣政府無關，該訴訟費用之支付，不符合當時有效之「台灣省各機關工程管理費支用要點」第四款第八目，工程管理費得支付工程爭議所需仲裁費之規定，因此該簽呈未經會稿完畢即被退回而無下文，可得而知。嗣黃健雄於八十五年十一月二十日再簽請核可支付該筆訴訟費用給劉李玉櫻，然黃健雄於偵審中一再證稱：八十五年十一月二十日之簽呈，係縣長廖泉裕找其到辦公室，要其儘速辦理，支付該訴訟費用給劉李玉櫻等情。足見支付該筆訴訟費用給劉李玉櫻，係主辦單位受到縣長之指示辦理，並非廖錦城等受前述探詢乙○○意見之所為之決定，自不能執此而謂乙○○有圖利之犯行。公訴人另以黃健雄八十五年五月六日之簽呈係乙○○退稿，有證人黃健雄之證言可證，而為乙○○有圖利罪嫌論據之一。然黃健雄於調查站證稱：「本次簽呈縣長未批示即退回，至於遭退回原因為何及何人退稿給我，我不清楚。」，於第一審證稱：「因為主計室另外有簽意見，被退回來。」當被詢及簽呈最後有無到秘書那裡時，答稱：「沒有」。公訴人此部分論述，尚嫌無據。又證人即現任雲林縣政府核稿秘書黃仁隆於第一審結證稱：依照文書法定處理流程，公文如果沒有會辦單位，就不用會稿；如有加會其他單位的話，要會完之後，才會送到主任秘書室，再分送給我們核稿。如權責單位很多，會稿意見不同時，依照處理要點，基本上是退回去。如果權責單位沒有意見，我們就蓋章，有意見就退回去，請他們協調。協調如果沒有達成，這個案件就不會再送來，因為這個案件是不符合的。簽呈公文有不同意見，不一定秘書看過才會退回去。如果小姐沒有發現，到我這裡就會退回去。如果小姐發現，她就會先退回去等語。是縱令黃健雄該簽呈是乙○○所退回，因尚未會簽完畢，主計室又有不同意見，將其退回原承辦單位研議或協調，亦無違反規定，不得執此臆測其有圖利之犯行。再於八十五年間，雲林縣政府秘書之權責，依照八十五年六月修正之雲林縣政府分層負責明細表，貳：各級人員職掌｜秘書之權責為：①、秘書係承主任秘書之命審核各單位文稿。②、關於機要文件之處理事項。③、關於本府有關業務之聯繫。④、關於本府重要業務之參與擬議事項。⑤、本府綜合性案件之協調及彙辦事項。⑥、關於職責上應隨時提請縣長及主任秘書注意事項。⑦、關於機要文電之登記經管轉發。⑧、關於襄助主任秘書辦理本府交代事項。⑨、關於其他交辦事項之批擬。此有雲林縣政府九十二年三月七日九二府人力字第九二０００一七八四八號函一件附卷可參。因此，秘書固有審核各單位文稿之權限，惟秘書顧名思義，為幕僚人員，其主要職務在於襄助主任秘書。除受交辦之事項，在審核各單位文稿時，主要審核公文是否符合公文程式、用字遣詞是否錯誤得當、會簽是否完備、有無不同意見等。至於對於各單位所擬具體作為，因非其主管或監督之業務，並
無決定之權限。乙○○在八十五年十月二十日、八十六年一月二十四日，黃健雄所擬支付本筆訴訟費用給劉李玉櫻之簽呈，審核蓋章，亦不過履行其秘書之職責而已。該二份簽呈之會辦單位（包括主計、法制單位），既無明顯反對意見，則其於核稿時僅蓋章而未表示意見，亦難認定其明知違背法令，而有圖利劉李玉櫻之故意及行為。原判決綜合上情，因認本件系爭訴訟費用之給付，是主辦人員依縣長廖泉裕之指示所為，乙○○時任核稿秘書，並無決定之權限，核稿亦未表示任何意見，自不能因其前曾受縣長廖泉裕之召集與財政局局長、主計室主任參與協調是否由劉李玉櫻以縣政府名義起訴，訴訟費用由縣政府負擔，而推論其有圖利劉李玉櫻，及其與廖泉裕之間有犯意之聯絡及行為之分擔。此外，又查無證據證明乙○○有起訴書所指之犯行，因而維持第一審關於諭知乙○○無罪部分之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴。已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎，所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說明之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決對於檢察官所提出之證據及所指出證明之方法，包括乙○○參與縣長廖泉裕召集同意由劉李玉櫻以雲林縣政府名義提起系爭訴訟，訴訟費用由該縣政府負擔之協調會，以及廖錦城向其求證時，告知確有其事，黃健雄簽請支付劉李玉櫻該筆訴訟費用時，擔任核稿秘書，蓋章核稿等，已綜合卷內訴訟資料，逐一剖析說明，何以無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知乙○○無罪之判決，於法自屬有據。檢察官此部分上訴意旨，並未再提出適合於證明犯罪事實之積極證據，及說明其證據方法與待證事實之關係，仍持原判決所不採之證據或推測之詞，就原判決已有調查說明之事項，或原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指其違法，難認係適法上訴第三審之理由。此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 洪 文 章
法官 郭 毓 洲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日 Ｌ