最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四八一六號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣高雄監獄執行中）
選任辯護人 陳建誌律師
王叡齡律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三
年六月十八日第二審判決（九十三年度上訴字第一二０號，起訴案號：台灣高雄地方
法院檢察署九十年度偵字第二二二二一號︽原判決誤載為第二二二一號︾），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審諭知上訴人即被告甲○○無罪之判決，改判論上訴人以轉讓第一級毒品，累犯罪，判處有期徒刑壹年貳月。又共同連續販賣第一級毒品，累犯罪，判處有期徒刑捌年。扣案之海洛因參拾陸小包（合計驗後淨重四、０五公克），均沒收銷燬之。販賣毒品所得新台幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，雖非無見。
惟按：（一）毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此項沒收，係採義務沒收主義，故供犯上開之罪所用之物，如屬犯人所有，即應依該條項之規定宣告沒收。本件扣案之海洛因外包裝各重十三‧０三公克、０．三九公克、０．二０公克（詳民國九十年度偵字第二二二二一號卷第八頁、原審卷第一一七頁），該包裝既係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，自係供販賣毒品所用之物，其中如屬上訴人所有者，即應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。原判決僅就扣案之毒品諭知沒收銷燬，就毒品之外包裝究否屬上訴人所有之物？未予論述並依法諭知沒收，即有未當。（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警訊或偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認定上訴人有事實欄一、二、三所記載之轉讓、販賣第一級毒品予許惠娟、羅春彥、陳明得等人之犯行，係依憑證人許惠娟、羅春彥、陳明得分別於警訊、偵查中之陳述為證據，而其上開陳述均與其於審判中之證述不符，原審既採上開證人等於警訊、偵查中之陳述為證據，則該等審判外之言詞何以具有證據能力？自應於判決理由中敘明，原判決僅籠統謂證人等翻異前供為事後迴護之詞，並未敘明其屬於刑事訴訟法明定之何種傳聞證據例外，而得以採為證據之理由，遽採之為不利上訴人之證據，即難謂與證據法則相合，並有理由不備之違誤。（三）有罪之判決書對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟
法第三百十條第二款所明定。故有罪判決對於被告有利之證據不予採納，復未說明其理由，於法自屬有違。原判決認定上訴人有轉讓第一級毒品之事實，係以上訴人於警訊時供承不諱，核與證人許惠娟於警訊及偵查中證述之情節相符，而為上訴人不利之認定。然查上訴人於警訊時係供承：「我有提供海洛因乙小包給張郁文、許惠娟使用，我在九十年十一月二十三日（時間不詳）在高縣大樹鄉大樹國中旁交給張郁文」等語（詳偵查卷第六十七頁），而張郁文則始終否認有無償或有償向上訴人取得海洛因之情事（詳偵查卷第四十六頁反面、七十頁反面、第一審卷第八十二、八十三頁），如果屬實，則為有利上訴人之證據，原判決就上開有利於上訴人之張郁文證詞，未予置理，亦未說明何以不足為上訴人有利證據之理由，於法亦有未合。（四）原判決事實二認定：上訴人自九十年九月底或十月初某日起至同年十一月二十三日下午二時三十分許止，以每次新台幣（下同）五百元至一千元不等之代價，在高雄縣大樹鄉九堂村附近之城隍廟前之巷弄內，販賣第一級毒品海洛因予羅春彥約十一次（其中十次五百元，一次一千元）等情。而於理由中敘明所依憑之證據為證人羅春彥證稱：「我與林世紋今（九十年十一月）二十三日共向甲○○購買海洛因二次，每次購買一小包，代價五百元正」、「第一次是於九十年十二月二十三日中午十二時左右……第二次十一月二十三日下午二時三十分左右……」、「經我當場指認甲○○就是綽號陸仔的男子，也是今日向他購買海洛因之人無訛，除了今二十三日向他購買兩次海洛因外，以前曾向陸仔購買過海洛因，購買海洛因多次，次數我不清楚」、「自九十年九月、十月間起至同年十一月中旬向被告買過十至二十次海洛因，每次五百元至一千元不等」等語，並說明證人羅春彥有向上訴人購買海洛因之情事，應無疑義，僅對於購買海洛因之次數及每次之價格，難以認定。而以較為合理且有利於上訴人之販賣海洛因十一次與羅春彥，其中一次一千元，其餘十次均為五百元為事實之認定等旨。惟原判決以證人羅春彥供證之「自九十年九月、十月間起至同年十一月中旬向被告買過十至二十次海洛因」等語，如以其所供最少之十次為計算上訴人販賣海洛因之次數，而案發當日尚有二次販賣毒品之犯行，合計其次數應超過十一次，且其販賣毒品所得亦不只六千元。又查羅春彥上開警訊中所供係稱：「第一次是於九十年十一月二十三日中午十二時左右，在高縣大樹鄉……」（詳偵查卷第七十三頁），原判決理由引用上開證據資料竟記載為「第一次是於九十年十二月二十三日中午十二時左右，在高縣大樹鄉……」（原判決第三頁第十四、十五行），非惟與卷證資料不符，且其第一次購毒時間竟晚於第二次購毒時間一個月，顯有理由矛盾之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十二 日 Ｒ