最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四八一五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三
年四月二十八日第二審判決（九十二年度上訴字第一三０八號，起訴案號：台灣台南
地方法院檢察署八十九年度偵字第八九三三、九九三四號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台南市議員，負責監督台南市政府執行市政建設業務，係依據法令從事公務之人員。緣於民國八十八年間，台南市政府將「新吉工業區開發案」以ＢＯＴ之方式委由協興瓏國際建設開發股份有限公司（下稱協興瓏公司）開發。被告甲○○於得知該開發案日後售地之金額高達新台幣（下同）八十餘億元後，竟萌生貪念，意圖為自己之不法之利益，利用協興瓏公司需向台南市政府，報告開發進度之機會，主動參與會議，並對協興瓏公司多所質問，先於八十八年三月至七月間，在協興瓏公司得標（八十八年二月九日）與協力廠商達茂工程顧問有限公司（下稱達茂公司）解約前（八十八年七月二日），於台南市政府召開會議開會出來後，在台南市政府大樓向達茂公司負責人徐哲茂表示要開發廠商支付五千萬元賄款，由渠代為排除來自台南市議會方面之壓力及干預，繼於同年七、八月間某日，在台北市○○路與長春路口「六福客棧」飯店，與樹茂工程顧問有限公司（下稱樹茂公司）新吉開發案之計畫主持人楊鼎玉及徐哲茂見面，再度表示要向協興瓏公司索取賄款五千萬元。經楊鼎玉與徐哲茂轉告協興瓏公司負責人林昭君，林昭君亦表示願意支付甲○○上開賄款，雙方達成期約等情。因認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，期約賄賂罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。查證人楊鼎玉於八十九年三月七日在法務部調查局南區機動組（下稱南機組）詢問時證以：「實際上甲○○確實有找林昭君的下包『達茂工程顧問公司』負責人徐哲茂要求五千萬元賄款，表示他係代表議會來的，徐哲茂將此事轉達給林昭君，林昭君為求工程順利，同意支付這筆鉅款，但要等到工程開工後才分期付款給甲○○。」（見八十九年度他字卷第四八三號卷第八、九頁）；證人林志翰於八十九年三月九日南機組詢問時陳稱：「甲○○均是找徐哲茂談，要求本公司交付五千萬元賄款，但沒有直接找我及我父親談這件事，惟徐哲茂曾轉告我們這件事情，我父親為工程能順利進行，願意付給甲○○一些錢，但不是五千萬元這麼多」，嗣於第一審法院調查時仍證謂：「徐哲茂有跟我們講過這件事情，他是和我父親講，我有聽到，我們和徐哲茂說可以從工程內拿回饋金，或是從貸款下來給點錢。」、「這筆五千萬元到底是誰說出來，我也不清楚，且我們也質疑到底是真的或假的，但徐哲茂確實有講甲○○要五千萬
元的事情」各等語（見八十九年度他字卷第四八三號卷第二十八頁、第一審卷第八十五、八十七頁）。況被告在南機組詢問時亦供稱：「（你是否曾向台南市新吉工業區開發廠商或其相關人員索取五千萬元公關費用？）八十八年六、七月間，楊鼎玉主動邀約我北上與徐哲茂等三人於台北市六福客棧咖啡廳洽談新吉工業區開發事宜，席間楊鼎玉、徐哲茂曾向我表示願提供五千萬元由我運用作為地方回饋金，當時我僅表（示）工程做好再說……」（見八十九年度他字卷第四八三號卷第一六五頁、一六六頁），及參酌證人林昭君先於八十九年三月九日南機組詢問中陳稱：「……事後，張燦鍙於八十九年二月十五日以行動電話（號碼：0000000000）跟我聯繫，約在台北市國賓飯店一樓咖啡廳下午十三時三十分見面，當天我協同林志翰前往……張燦鍙就問我：『你給甲○○五千萬元的事情要怎麼處理？』，我表示目前資金不足，等有錢以後再給他。」；嗣於第一審仍證稱：「（到市府開會時），甲○○很生氣，叫我趕快把徵收土地的錢拿出來，因為他們徵收法令沒有出來，所以沒有辦法。」，「是楊鼎玉轉告我們甲○○要五千萬乙事……」，「徐哲茂告訴我說議會麻煩，可能要拿五千萬元，說是議會要的」各等語（見八十九年度他字卷第四八三號卷第三十五頁及第一審卷第五十五頁）。苟證人林昭君等所證及被告所供不虛，徐哲茂顯曾向證人林昭君提及被告索款五千萬元，並向被告表示證人林昭君願支付五千萬元無訛。而被告既非上揭工程之直接監督機關，如其未曾索取賄款，證人林昭君所經營之協興瓏公司當時既已資金不足，有待申請貸款，何須主動允諾嗣後支付高達五千萬元之鉅額款項，而增加自己日後週轉之困難？其實情為何，既關係被告有無上述犯行之認定，自有詳加調查，釐清真相之必要，原審遽行判決，即有證據之調查未盡之違法。（二）原判決雖說明：「各級議會之巿議員係以集體表決方式行使職權，巿議員就任何公務事項，並無任何個人之單獨權限，更無任何具體事項為裁量之權限，基本上議員顯無具體特定之職務可資為收賄之對價關係。何況，從七次之會議簽到紀錄簿簽名欄觀之，被告僅於八十八年六月二十二日參加由台南市政府市長張燦鍙擔任主持人，地點在市政府三樓召開之新吉工業區之財務計畫簡報，此有卷附之簽到簿影本附卷足參，此亦非於議會全體委員會議時審議提出質詢，更無法認定被告於該次之質詢中係行使其議員之職權。」（見原判決第八頁第十行起至倒數第三行）。然查被告在南機組詢問時供稱：「 (你是否曾出席台南市新吉工業區開發案之相關會議？身份立場為何？）我係以台南市議會議員監督市政開發案之身份立場出席新吉工業區開發案之二次會議，第一次會議主要係檢討協興瓏公司資金募集不足，延誤土地徵收進度等事項，當場我要求協興瓏公司提出資金募集證明，以利工程進度之進行；第二次會議係因協興瓏公司協力廠商達茂公司遭楊鼎玉排擠……」；嗣於第一審法院調查時供承：「（對於協興瓏的工作，做何監督？），對於施工過程我們有監督，因為我們市議員有分組，我是參加建設這壹組的……我們開會的原因是要他們照進度做。」各等語（見一審卷第四十七頁），果被告所供屬實，其係以台南市議會議員監督市政開發案之身份立場出席新吉工業區開發案之二次會議，原判決理由認定被告僅參加前開會議一次，核與卷內證據資料未合，有證據上理由矛盾之違法。又市議會固係民意機關，以議員集體表決方式作成決議，惟市議員有向市長及局處首長質詢之權。被告既自承其參加之分組類別為「建設組」，參加前開會議之目的在行使其施工開發之監督權，則其出席前開會議是否與其職務之行使有關，原判決並未詳加審酌論述，要嫌速斷，且有理由不備之違誤
。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十二 日 Ａ
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