最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四八０四號
上 訴 人 乙○○即AN
男西元
籍
新加坡
丁○○即CH
男西元
來西亞
馬來西
LU
甲○○
丙○○
（另案在臺灣臺北監獄執行）
右 一 人
選任辯護人 黃德賢律師
右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十三年
六月二十九日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第二八號，起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署九十年度偵字第一三四二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、丁○○、甲○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即乙○○、丁○○、甲○○）部分：本件原判決認定：綽號「寬仔」之不詳姓名居住於吉隆坡之馬來西亞籍成年男子，欲運輸經我國行政院公告禁止進口之第一級毒品海洛因入境臺灣地區販賣牟利，經「寬仔」指示「阿林」與上訴人新加坡籍之乙○○（即ＡＮＧ ＬＡＩ ＳＩＮＧ）基於共同犯意謀議運輸海洛因私運入臺灣，由乙○○負責運輸海洛因來臺交予其所指定之人，俟返回馬來西亞後即可獲得新加坡幣一萬元之報酬，乙○○明知所運送之海洛因係行政院依懲治走私條例公告「管制物品項目及其數額」甲項第四款所列之管制進出口物品，復為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品海洛因，不得自國外運輸及私運進口，竟因貪圖利益，乃基於運輸及私運管制物品海洛因入境之故意，另馬來西亞籍之上訴人丁○○（即ＣＨＡＷ ＫＯＫ ＬＩＭ），亦明知「寬仔」在臺灣地區販賣海洛因牟利之事，竟在「寬仔」許以報酬下，明知海洛因不得非法持有、販賣，仍與「寬仔」共同基於非法販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，受「寬仔」之指示，先於民國九十年六月四日自馬來西亞入境臺灣地區，負責處理接應海洛因運抵臺灣後之交貨、收款等事宜，「寬仔」在臺灣地區之友人曹永興（業經更㈡審判處罪刑確定），亦明知「寬仔」欲在臺灣地區販賣海洛因牟利，因先前積欠「寬仔」新臺幣（下同）二、三十萬元，且經「寬仔」許以十萬元報酬後，遂應允負責其後交貨與買主、收款後交付與「寬仔」指定之趙國麟等事宜，竟在明知海洛因不得非法持有、販賣之情況下，仍與「寬仔」共同基於非法販賣海洛因營利之概括犯意，趙國麟、曹永興與
「寬仔」議定後，「寬仔」即於九十年六月初在馬來西亞交付馬來西亞幣一千元予乙○○，供作在馬來西亞住宿之用，再於九十年六月十二日上午十一時許，在馬來西亞吉隆坡市之ＣＥＮＴＵＲＹ旅社房間內，指派二名與其有犯意聯絡之不詳姓名馬來西亞籍成年男子，將四大包海洛因（其中二大包淨重合計一千四百零八點三九公克、包裝重四十九點八四公克，即原判決附表一編號㈠之部分；一大包淨重七百零三點一三公克、包裝重三十一點四七公克，即原判決附表一編號㈡之部分；另一大包淨重七百零三點一三公克、包裝重三十一點四七公克，惟其中淨重六百三十公克、包裝重二十八點八二公克部分已由丙○○交予綽號「鯨魚」之不詳年籍成年男子，丙○○被扣案部分淨重六十六點零四公克、包裝重二點六五公克，其淨重差額有七點零九公克即淨重七百零三點一三公克減交付綽號「鯨魚」之淨重六百三十公克，再減扣案之淨重六十六點零四公克，該差額七點零九公克為被告丙○○用罄，餘如原判決附表一編號㈢、㈣之部分），以止血繃帶分別綑綁黏貼於乙○○腹部兩側及左、右大腿上，乙○○即於九十年六月十二日下午三時許，搭飛機自馬來西亞於同日晚八時許入境臺灣地區，以此方式將屬管制進出口物品之前開四大包海洛因，私運運輸至我國境內即桃園中正國際機場得逞，乙○○隨即以其所有之行動電話00000000號與「寬仔」有共同犯意聯絡之「阿Ｖ」連繫，並依其指示搭乘計程車，於同日晚九時許至臺北市中山區○○○路○段九號前與前來接應之丁○○會合，丁○○經「寬仔」通知乙○○已順利運輸海洛因入境臺灣地區，並告知曹永興所有之行動電話0000000000號，指示丁○○通知曹永興前來會合取貨，丁○○乃基於與「寬仔」意圖營利販賣海洛因之概括犯意聯絡，於同日晚八時十七分許，以其所有之0000000000號行動電話聯絡曹永興前往上址會合取貨，適曹永興與同為「寬仔」友人之上訴人甲○○在臺北市○○區○○街之小歇泡沫紅茶店內聊天，經曹永興告知欲為「寬仔」交付販賣他人海洛因與買主及收取貨款，因欠缺交通工具，若甲○○以其妻史佳燕所有之車號ＢＤ｜八七七七號自小客車載送，事成後將分與部分報酬，甲○○明知海洛因不得非法持有、販賣，仍應允之，而與之共同基於非法販賣海洛因營利之概括犯意，由曹永興以其所有之行動電話通知買主即上訴人丙○○（另從程序上駁回，詳如後述）於同日晚九時二十分許，至臺北市○○區○○路三德飯店旁交易海洛因，並約定一大包海洛因之價格為一百十萬元，甲○○則駕駛前開自小客車載送曹永興前往臺北市中山區○○○路○段九號前與乙○○、丁○○會合，會合後，又共同搭乘甲○○所駕自小客車，至臺北市○○區○○街六號上華賓館，由丁○○與乙○○至該賓館六○五號房間內，將乙○○綑綁身上之上開四大包海洛因卸下後交予丁○○，繼由丁○○携帶該四大包海洛因折返甲○○駕駛之自小客車內，並全數交給曹永興，甲○○又駕該車載送曹永興、丁○○，於同日晚九時二十分許，抵達三德飯店旁，並推由曹永興下車至三德飯店旁之巷道內，將其中一大包以牛皮紙袋包裝之私運進口海洛因（淨重七百零三點一三公克、包裝重三一點四七公克），售賣予丙○○並取得貨款一百十萬元，交易完成後，曹永興携帶該筆現款走回車內，並在車內將其中一百萬元交予丁○○，以便轉交「寬仔」，其餘十萬元則留作本次販賣海洛因之報酬，丁○○得款後即帶該一百萬元下車先行返回上華賓館，曹永興、甲○○復承繼前開與丁○○、「寬仔」共同販賣私運進口海洛因之犯意，再由甲○○駕車搭載曹永興於同日晚九時三十三分許，至臺北市○○○路、酒泉街口，推由曹永興持另二大包私運進口之海洛因（淨重合
計一千四百零八點三九公克、包裝重四十九點八四公克）下車，著手欲販賣予「寬仔」指定之不詳姓名買主，惟尚未完成交易，即經警在上址當場查獲曹永興，並於身上扣得其持有之如原判決附表一編號㈠所示之二大包海洛因、販賣毒品所得之報酬十萬元現款，甲○○見狀立即駕車加速逃逸，經警追逐，甲○○將車駛至臺北市○○○路、酒泉街口，並將曹永興置於車內剩餘之海洛因一大包（淨重七百零三點一三公克、包裝重三十一點四七公克）丟出車外，嗣因紅燈受阻於臺北市○○○路、敦煌路口，始為警逮獲，並扣得甲○○丟出車外如原判決附表一編號㈡所示之一大包海洛因。曹永興經警查獲後，隨即供出海洛因係乙○○、丁○○所交付，及已將其中一大包販賣與丙○○之事，警方循線於翌（十三）日零時許，在上華賓館前，查獲丁○○、乙○○，扣得販賣海洛因所得之一百萬元及乙○○所有如原判決附表二編號㈠所示止血繃帶四條。嗣曹永興又於十三日上午一時許，以電話聯絡丙○○佯裝欲見面聊天，相約於同年月十三日上午三時，在臺北市○○○路、吉林路口之浪漫一生西餐廳見面，丙○○依約前往該餐廳時，為警於同日上午三時許，在該餐廳當場逮獲，再於同年月十五日下午三時許，經檢察官指揮警員借提丙○○，赴臺北市○○○路一一八巷十一號三樓丙○○住處，查獲其所持有已分裝完妥之海洛因四包（淨重合計六十六點零四公克、包裝重二點六五公克，即原判決附表一編號㈢所示）扣案等情。因將第一審判決關於乙○○、丁○○、甲○○部分均撤銷，改判依刑法五十九條規定酌減甲○○之刑後，分別按想像競合犯或牽連犯，從一重論處乙○○共同運輸第一級毒品（處無期徒刑，褫奪公權終身，並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境）、丁○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身，並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境）、甲○○共同連續販賣第一級毒品（處有期徒刑十年，褫奪公權六年）各罪刑，固非無見。
惟查：（一）當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內加以說明，則其踐行之訴訟程序，自難謂非違法。依原判決理由說明，係依憑丁○○於檢察官偵查中之供述，作為論斷乙○○、丁○○、甲○○罪刑之證據資料，惟丁○○在原審已供稱：「我不清楚這是毒品」、「我只跟檢察官說把東西交給他（指乙○○），我並沒有跟檢察官說把毒品交給他」、「我不識中文」（見原審卷第一宗第一八八頁），乙○○、丁○○在原審復憑此一致聲請勘驗檢察官偵訊丁○○之錄音帶，以查明丁○○在偵查中曾否供認：「（問：乙○○解開海洛因時告訴你何事？）他說是毒品交給我，所以他知道是毒品」、「（問：在警訊時所言實在嗎？）實在，我看過筆錄在簽名」（見原審卷第一宗第二三八頁、第二四二頁），原審就乙○○、丁○○聲請調查之上開證據未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內加以說明，其踐行之訴訟程序，自屬於法有違。又檢察官於偵查中曾對更㈡審共同被告曹永興曉諭同意援引證人保護法第十四條第一項減輕或免除其刑之規定，作為曹永興供述其他共犯犯罪事證之寬典，有臺灣臺北地方法院檢察署九十一年十一月二十日北檢茂唐字第五八九九一號函在卷可按（見更㈠卷第一四０頁），嗣更㈡審即援引證人保護法第十四條第一項規定減輕其刑後，論處曹永興共同連續販賣第一級毒品罪刑確定。則曹永興於本案更㈡審之前，與乙○○、丁○○、甲○○等人雖同處共同被告地位，但仍不失其為本案證人之性質，丁○○於原審一再具狀聲請傳喚曹永興到庭，就其先後四次供述何以
不相一致、丁○○何以未與之同赴臺北市○○○路與酒泉街口，遂行下一次毒品交易、何以在偵查中供述甲○○亦向伊購買一大包海洛因，並轉一百十萬元予丁○○等疑點，予以詰問、釐清（見原審卷第一宗第一四二頁、第一四三頁、第二四一頁），詎原審既未依丁○○之聲請，以證人身分傳喚曹永興到庭，依九十二年九月一日施行之刑事訴訟法相關規定，予丁○○直接詰問之機會，復未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內加以說明，於法顯屬有違。（二）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後牴觸，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。上引原判決事實認定，如若無誤，顯意指參與本件販賣第一級毒品予丙○○及「寬仔」所指定之買主者，計有「寬仔」、丁○○、曹永興、甲○○等人，則原判決理由說明：「丁○○、甲○○分別以一行為而同時犯販賣第一級毒品罪、行為時銷售走私物品罪，均應依想像競合犯規定，分別從較重之販賣第一級毒品既遂罪、販賣第一級毒品未遂罪處斷。其等與『寬仔』之間，有犯意之聯絡及行為分擔，均為共同正犯」，即與上開事實認定不符，而有判決理由矛盾之違誤。（三）審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關、或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之證據，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。依原判決理由說明係援引丁○○於警局供認犯罪之自白，作為論處丁○○、乙○○罪刑之重要證據，並以第一審勘驗丁○○警訊錄影帶之勘驗筆錄，說明丁○○之警局供述乃出於任意性。惟丁○○於原審一再主張：伊不懂中文，警訊錄影帶並未全程錄影，係警員告知是海洛因後，筆錄始出現海洛因字樣（見原審卷第一宗第一四一頁），嗣第一審雖依此勘驗警方偵訊丁○○之錄影帶，惟僅就該錄影帶錄得九十年六月十三日第二次警訊之上午十一時十九分一秒至十一時二十分十三秒，以及同日上午十一時四十分五十七秒進行勘驗，勘驗筆錄復祇記載：「上午十一時十九分一秒，警員問被告丁○○，內容如九十年度偵字第一三四二一號卷第二十二頁反面，警員問話內容有提到毒品海洛因，被告於十一時二十分十三秒回答『對』；上午十一時四十分五十七秒，員警問被告『你來臺灣目的為何？』，被告回答『幫老闆做事』，警員又問『幫老闆作什麼事情？賣毒品對不對？』，被告回答『對』」（見第一審卷第二宗第一一九頁），則丁○○警局筆錄內之不利記載，是否皆與錄得之供述內容相符？是否係警員提示扣案物品為海洛因後，丁○○始因受誘導而為相同之供述？丁○○於接受中文詢問時，有無不明其意之情形？仍非明確，自有詳細勘驗警訊錄影帶釋疑之必要，原審就與丁○○、乙○○利益有重大關係之上開證據，未查證明白，即採納丁○○之警訊筆錄，作為認定乙○○、丁○○犯罪之基礎，自屬證據調查未盡。以上，或係乙○○、丁○○、甲○○之上訴意旨所分別指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、丁○○、甲○○部分均仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決就乙○○、丁○○、甲○○分別敘明不另為無罪諭知部分，因與發回部分，有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，均應併予
發回。
二、上訴駁回（即丙○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審科刑判決關於丙○○部分，依刑法第五十九條酌減其刑後，改判仍論處丙○○共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑七年六月，褫奪公權四年）。丙○○之上訴意旨略稱：（一）原判決事實認定：「丙○○明知海洛因不得非法持有、販賣，竟基於非法販賣第一級毒品海洛因營利之意思，與同具販賣海洛因意圖綽號『鯨魚』之不詳年籍的成年男子合作，由丙○○出資十四萬元、『鯨魚』出資九十六萬元，合計一百十萬元，且由丙○○與曹永興約定購買一大包海洛因之價格為一百十萬元及在臺北市○○區○○路三德飯店旁巷內交付等事宜後，推由丙○○於九十年六月十二日晚九時二十分許，在臺北市○○區○○路三德飯店旁巷內，交付約定價款一百十萬元予曹永興後，向曹永興取得販入之海洛因一大包（淨重七百零三點一三公克、包裝重三十一點四七公克），交易完成後，丙○○隨即返回臺北市○○○路一一八巷十一號三樓住處，將其中淨重六百三十公克之海洛因、包裝重二十八點八二公克（即原判決附表一編號㈣）交付予『鯨魚』」，及理由說明：「一大包之淨重為七○三點一三公克，扣除丙○○被查獲之如附表一（指原判決）編號㈢之淨重六六點○四公克，則剩下六三七點○九公克，再扣除『鯨魚』秤走之淨重六百三十公克，剩下七點○九公克，即為丙○○所稱之其用掉部分」，如若無誤，則其購入至為警查獲，未及六小時，而販入之海洛因却已減少七點０九公克，其購買之七十三點一三公克，何足供長時間使用？（二）證人陳豐盛證稱：「（問：一個人一次吸食海洛因的量有多少？）吸和施打量不一樣，吸的量一天兩公克就很多了，施打了零點幾公克就夠了」、「（問：一大包海洛因個人可以施用多久？）很久，約可以施用一年，依其查獲的經驗，沒有人會一次買一年施用海洛因的量，除非這個人家裡很有錢，海洛因放太久會受潮，受潮太久後藥性會失效」，及證人林慧雄證稱：「（問：根據你判斷打一次海洛因要多少的量？）視純度而定，約零點五公克，施打太多的話會心臟麻痺」，均屬渠等個人意見及推測之詞，依修正前刑事訴訟法第一百六十條規定，原不得作為論處丙○○罪刑之證據。而原判決援引陳豐盛、林慧雄上開證述，作為判決之基礎，不但採證違法，復與上開卷內證據資料之內容完全不符，則丙○○出資販入之七十三點一三公克海洛因是否意供販賣？何以扣除用掉部分外均屬意圖販賣而販入？證人陳豐盛所稱之一大包究係何指？是否扣案之六十六點零四公克即係一大包？原判決未詳細查證，復未說明為此認定之理由，徒以上訴人出資十四萬元與「鯨魚」出資九十六萬元合資向曹永興購買淨重七０三點一三公克之海洛因，以及丙○○之經濟狀況與陳豐盛、林慧雄上開推測之詞，即遽認丙○○意在轉售營利而向曹永興販入海洛因，自有判決不載理由及不適用法則之違法。（三）丙○○與「鯨魚」並無犯意聯絡及行分擔，「鯨魚」販入海洛因之目的為何，丙○○並不知悉，亦未與之共謀販賣，原判決認定丙○○與「鯨魚」有犯意聯絡與行為分擔，顯與最高法院十九年上字第六九四號判例（上訴理由書誤載為六五九四號
）意旨：「共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責」，完全相反，有適用法則不當之違法云云。惟查原判決依憑丙○○在偵審中供認與「鯨魚」合資，向曹永興以一百十萬元之價格，購買淨重七百零三點一三公克之海洛因，及事發後伊帶同警方至其住處起出伊所持有已分裝完妥之海洛因四小包（即如原判決附表一編號㈢所示：淨重合計六十六點零四公克、包裝重二點六五公克）等語、在第一審、上重訴審先後供認：「（問：你多久吸一次海洛因？）一天約二、三次，要用多少的量，其不清楚，其要出門談事情，就打皮膚，平常其是用點煙的方式吸食」、「（問：海洛因你如何施用？）通常是用捲煙，但要出門時其會用皮下注射，其是用針筒加礦泉水注射到腋下，用零點五公厘的針筒注射的量一次約刻度十到十五」、「向曹永興購買之十四萬元，其中八萬元即來自同年月九日將所有勞力士手錶持向臺北市○○○路○段三三號之一華國當鋪典當得款八萬元」、更㈡審共同被告曹永興在警局及偵審中之供述、證人陳豐盛、林慧雄之證述、卷附法務部調查局九十年八月二十二日（）陸㈠字第九○一七五四九○號鑑定通知書、九十三年四月二日調科壹字第○九三○○一○八七六○號函、丙○○被查獲當時所剩餘之海洛因均以分裝袋分裝妥當之現場照片一幀及典當之收據乙紙等證據資料，認定丙○○有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就丙○○否認犯罪，辯稱：伊出資十四萬元向曹永興購買海洛因純為供自己施用，「鯨魚」出資九十六萬元販入海洛因之目的為何，伊絕不知情，伊與「鯨魚」並無販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔云云，認非可採，予以指駁。復說明丙○○雖取用部分購入之海洛因，但不影響其意圖販賣而販入之事實認定。就形式上觀察，原判決並無理由不備、採證違背證據法則、不適用法則或適用法則不當等違背法令之情形。再依原判決理由說明係以丙○○供認之施用海洛因頻率、數量、證人陳豐盛、林慧雄之證述，與法務部調查局九十三年四月二日調科壹字第○九三○○一○八七六○號函記載：「依英國藥學所編之『ＣＬＡＲＫＥ’Ｓ ＩＳＯＬＡＴＩＯＮ ＡＮＤ ＩＤＥＮＴＩＦＩＣＡＴＩＯＮ ＯＦ ＤＲＵＧＳ』一書所載，海洛因藥用劑量為五至十毫克（最小致死量約二○○毫克），劑量用法為每四小時一劑次（每日六劑次）。依據該書所載最高藥用劑量十毫克／劑次計算，每人每日最高海洛因毒品用量約六○毫克，然若一次施用二○○毫克劑量之純質海洛因即有可能致命，但對成癮者而言，因其可耐受十倍於一般人之劑量，故其致死劑量可能更高，亦有報告曾指出施用十毫克而致死之情形，惟海洛因之使用量隨施用者之成癮性、身體狀況等因素而有不同，故前揭數據僅供參考之用，若以海洛因摻於香煙內吸食，有其無法控制之實驗狀況，目前查無此類相關人體實驗或其他研究數據」等證據，相互印證，認定丙○○與「鯨魚」實無一次以一百十萬元向曹永興購入海洛因一大包（淨重七百零三點一三公克、包裝重三十一點四七公克）以供自己吸用之理，乃事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法，亦非以丙○○分得之七十三點一三公克，作為論斷丙○○與「鯨魚」合資一百十萬元向曹永興販入淨重七百零三點一三公克之海洛因一大包，意在供販賣營利之基礎。丙○○上訴意旨（一）執其分得部分僅七十三點一三公克，何足供長時間使用云云，指摘原判決關於其部分理由不備，顯非依據卷內資料而為主張。又原判決援引為判決基礎之證人陳豐盛、林
慧雄證述，乃渠等依據長年偵辦煙毒案件之經驗所得，並非僅屬個人意見及推測，原判決以上開證言與丙○○供認施用海洛因頻率、數量及法務部調查局九十三年四月二日調科壹字第○九三○○一○八七六○號函之記載，相互印證，作為認事用法之基礎，於證據法則無違；至於第一審法官訊問陳豐盛時所稱之一大包，究係何指，綜合整個訊問過程、扣案證物之數量及丙○○涉及之犯罪事實以觀，該一大包顯係指丙○○向曹永興販入之一大包海洛因而言。丙○○上訴意旨（二）以此指摘原判決關於其部分不載理由及不適用法則各節，均不足以辨識原判決此部分已具備違背法令之形式要件。再依原判決事實認定及理由說明，向曹永興購買淨重七百零三點一三公克之海洛因一大包，係由「鯨魚」出資九十六萬元，丙○○出資十四萬元後，推由丙○○出面為之，而丙○○之供述，亦確係如此，則丙○○就上開意圖販賣而販入之行為，應係實際實施之人，原判決依憑丙○○供認之本身經濟狀況、施用海洛因頻率、數量、起獲之海洛因均已分裝完妥與合資販入之海洛因數量等事證，認定丙○○販入該大包海洛因之際，即與「鯨魚」有共同轉售營利之意圖，核屬事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法，更非以「鯨魚」個人獨立之行為，認定丙○○犯罪，自與本院十九年上字第六九四號判例意旨無違。丙○○上訴意旨（三）執此指摘原判決關於丙○○部分違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上所論，丙○○之上訴違背法律上程式，應予駁回。丙○○部分與上開發回部分無共犯關係，併為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日 Ｌ