最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四七八八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年六月
二十四日第二審更審判決（九十三年度選上更㈡字第四號，起訴案號：台灣新竹地方
法院檢察署九十一年度選偵字第六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○以共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。惟查：㈠、事實審法院所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄認定：上訴人為尋求連任新竹縣新埔鎮鎮民代表會第十七屆鎮民代表，於民國九十一年三月底，透過不知情友人彭瑞德之介紹，向不知情之位於新竹縣湖口鄉○○路○段三一八號長毅贈品社負責人邱勝銘，購買上百件ＧＡＨＯＮＧ五星牌夾克（下稱五星牌夾克）等情，係以證人邱勝銘、彭瑞德之證述及有送貨單附卷，為其主要論據（見原判決第三頁倒數第二行至第四頁第三行），但證人邱勝銘、彭瑞德於法務部調查局新竹縣調查站（下稱新竹縣調查站）詢問及檢察官偵查時，均已證明上訴人係向長毅贈品社購買五百件之五星牌夾克（見選他字第一七三號偵查卷第一００頁反面、第一０三頁、第一三八頁、第一三九頁反面），且依長毅贈品社於九十一年四月二日開立予「錢先生」（即上訴人）之送貨單亦載明購買五百件外套（即五星牌夾克，見同上偵查卷第一六三頁），故原判決事實認定上訴人向長毅贈品社只購買上百件五星牌夾克，即與所採用之證據，不相適合；又原判決事實欄認定：上訴人於九十一年四月七日上午，在呂學壬所任職之遠東化纖股份有限公司新埔廠區，要求呂學壬為其發放該五星牌夾克予呂學壬所居住之新埔鎮文山里日日春社區居民，以要求日日春社區有投票權之居民於該次鎮民代表選舉時投票支持上訴人，經呂學壬允諾後，上訴人於是日晚間八時許，前往呂學壬位於新埔鎮○○里○鄰○○路○○段四十一巷八十弄三號住處，交付五星牌夾克三十四件，呂學壬於取得後留下二件，其餘自九十一年四月八日起，迄同月十二日止，陸續分送予日日春社區各住戶，其中交付有投票權之居民謝沅澄、劉得裕、莊慶輝、羅振昆、廖春德各一件，呂學壬並要求其等投票支持上訴人，而約其等就投票權為一定之行使等情，係以該事實業據證人呂學壬迭於新竹縣調查站詢問、檢察官偵查時及第一審、原審上訴審、原審更一審、原審調查時供承甚詳，且前後一貫，為其依據（見原判決第四頁第九行至第五頁第一行）。但證人呂學壬於原審上訴審審理時，係證稱：「（上訴人質問：我有沒有要你送夾克時請每位住戶我要競選連任並投票給我？）沒有，我說錢代表有可能參選連任，多幫忙支持」、「（法官問：跟住戶說錢代表可能參選連任，是你的意思，還是甲○○跟你說他有可能參選連任？）錢先生沒有講」等語（見原審選上訴字卷第二十八頁），另其於原審更一審調查時，又改稱：「（為何送夾克？）因為九十一年四月時我作住戶委員要卸任，所以要謝謝那些住戶的幫忙」、「（夾克是誰給你？）我是向錢代表那（拿）看看有無可以經費補助的」、「（你有無要他們投票給甲○○？）沒有。那時還沒有登記」等語（見原審選上更㈠卷第九十一頁、第九
十二頁），與原判決前開所認定：上訴人要求呂學壬為其發放五星牌夾克予日日春社區居民，並要求日日春社區有投票權之居民於該次鎮民代表選舉時，投票支持上訴人之事實，亦不相侔；再原判決認上訴人如何於九十一年四月十三日彭氏宗親會在新埔鎮寶石里寶石橋旁之涼亭餐廳所舉辦餐會上，對參與聚餐而有投票權之選民彭傳興敬酒時，要求其於此次鎮民代表選舉時投票支持，並於餐會結束時贈與五星牌夾克一件，且向其表示請多支持並投其一票，約其就投票權為一定行使之事實，已據證人彭傳興於檢察官偵查中證述明確云云（見原判決第五頁最後一行至第六頁第三行）。惟證人彭傳興於檢察官偵查時係證稱：「（在九十一年四月六日〈應係同月十三日之誤〉晚上有無前往新埔鎮寶石里寶石橋旁之涼亭餐廳參加彭氏宗親餐會？）有，約七時許到」、「（甲○○有無到場並在敬酒時說請支持並投他票？）有」、「（參加餐會有無贈夾克？）放在門口，我有拿一件，我以為是宗親會禮品。我並不知是賄選物，不然我不會拿」等語（見同上偵查卷第一四五頁反面），並未證稱：上訴人於該餐會結束時贈送五星牌夾克一件予伊，且向伊表示請支持並投其一票等語，故原判決此部分事實之認定，亦與所採用之證據，不相適合，均有證據上理由矛盾之違法。㈡、公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定：預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。係採義務沒收主義，故苟屬預備或用以行求、期約或交付之賄賂，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限。依原判決事實所載，上訴人係為尋求連任新埔鎮鎮民代表會第十七屆鎮民代表，而向長毅贈品社購買五百件五星牌夾克，且與呂學壬共同基於對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為一定行使之犯意聯絡與行為分擔，並要求呂學壬為伊發放該五星牌夾克予呂學壬所居住之新埔鎮文山里日日春社區居民，以要求日日春社區有投票權之居民於該次鎮民代表選舉時投票支持伊，乃交付三十四件五星牌夾克予呂學壬資為賄選之用，如果認為上述五百件或三十四件五星牌夾克係屬預備或用以行求、期約或交付之賄賂，則依法均應加以宣告沒收，乃原判決除說明呂學壬交付予劉得裕之夾克一件，因未扣案，應已使用廢棄而不存在，及自李興泓、李祥鑑處扣得之夾克各一件，因非供本案所用之賄賂，故均不予諭知沒收外，僅就自呂學壬、謝沅澄、莊慶輝、廖春德、羅振昆處扣得之夾克六件（其中呂學壬二件，其餘每人各一件）宣告沒收，其餘則未予宣告沒收，亦未說明不予沒收之理由（見原判決第八頁倒數第三行至第九頁第二行），亦有判決不適用法則及理由不備之違誤。㈢、原判決以證人謝沅澄、廖春德於檢察官偵查中已明確證稱：呂學壬發送夾克予伊等時，呂學壬曾要求伊等投票支持上訴人等語，資為認定上訴人有本件賄選犯行之部分證據（見原判決第五頁第七行至第九行）。但於檢察官偵查時，證人謝沅澄亦證稱：「（你於九十一年四月初有無收到甲○○送你的一件繡有ＧＡＨＯＮＧ五星牌灰色運動夾克乙件？）是的，當時是由我十二歲兒子謝一銨收到收在桌上，我晚上回家才看到夾克，過幾天後，我老婆告訴我說是樓下送的。因為當天我兒子下樓去拿夾克時，我老婆也在家」等語（見同上偵查卷第二十六頁反面），另證人廖春德也證稱：「（有無在九十一年四月八日到四月十二日某日晚上收受呂學壬五星牌夾克各一件？）是我太太古玉英收到的，我太太告訴我夾克是甲○○送的」等語（見同上偵查卷第一二九頁反面），可證於呂學壬致送五星牌夾克時，證人謝沅澄、廖春德並未在場，故其等所證：呂學壬於發送夾克予伊等時，曾要求伊等投票支持上訴人等語，應屬傳聞證據，且呂學壬對其於發送夾克予日日春社區居民時，有否要該等居
民於投票時支持上訴人乙節，前後供證並不一致，有如前述，則於呂學壬致送五星牌夾克予謝沅澄、廖春德時，是否確有要求伊等投票支持上訴人，應有再傳喚當時在場之謝一銨、古玉英查明之必要，乃原判決未及究明即遽採證人謝沅澄、廖春德於檢察官偵查中之上開證言為證，似嫌速斷，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至上訴人另被訴投票行賄，原判決理由欄三說明不另為無罪諭知部分，檢察官係依連續犯裁判上一罪關係起訴，基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 九 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日 Ｅ