最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四七○五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙 ○
乙○○
戊○○
己○○起訴書
被 告 丁○○
甲○○
右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十三年三月二十三日第二審判決（九十二年度上訴字第一一三七號，起訴案號：台灣
嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第五四九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告丙○係前嘉義縣議會副議長，被告丁○○係該議會總務組組員，上訴人即被告乙○○係同組工友，三人均係依據法令從事於公務之人員。民國八十五年十二月間，丙○代理嘉義縣議會議長職務後，即指定其姻親乙○○經辦嘉義縣議會部分採購案件。上訴人即被告戊○○係嘉義縣太保市○○○道禮品社」之實際負責人，曾任職嘉義縣政府社會科科員，與丙○熟識，復與乙○○為結拜兄弟，知悉嘉義縣議會於八十六年六月間擬辦理「購置不銹鋼二重保溫杯、原木萬年曆計算機筆座」、「嘉義縣議會徽章」及「瓷器碗組餐組」之採購（下稱第一、第二、第三採購案），乃主動向丙○爭取承攬，丙○與乙○○均明知該議會之採購案，應依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」之規定辦理，竟因戊○○之要求，同意由戊○○承攬，惟需取得其他廠商之估價單參與比價，以求形式上符合規定，並囑有犯意聯絡之丁○○配合辦理。丙○、乙○○、丁○○與戊○○即共同基於行使公務員明知不實事項，而登載於職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，先由戊○○就第一採購案，向不知情之「易展禮品百貨行」負責人蘇興欉、「全美企業行」負責人陳宗一取得空白估價單，連同「人間道禮品社」之估價單，分別填載金額新台幣（下同）六十八萬元、七十一萬元及六十二萬五千元，安排由「人間道禮品社」得標，於第二採購案，由戊○○向不知情之「順發工業社」負責人鍾華裕、「全美企業行」負責人陳宗一取得空白估價單，連同「人間道禮品社」之估價單，分別填載五十四萬元、五十九萬元及五十八萬元，安排由「順發工業社」得標，就第三採購案，由戊○○以代表嘉義縣議會辦理公務採購為名，向旭源磁器股份有限公司（下稱旭源公司）總經理即上訴人即被告己○○（原判決誤載為盧炯明）及財務課長徐碧蓮，洽談「瓷器碗組餐組」採購案之品名及單價，雙方議定以一百四十九萬元成交，再由有犯意聯絡之己○○開立一百九十九萬元之估價單，並提供不知情之「新振發行」負責人陳士堂及「裕豐行」負責人李江美華之估價單二份，一併交予戊○○填載二百三十萬元及二百十七萬元，安排由旭源公司得標。八十六年六月三十日，乙○○偕同戊○○將第一、第二及第三件採購案之估價單交予丁○○，丙○、乙○○及丁○○均明知各比價估價單均由戊○
○一人所提，並非各行號間在互不知情下所作，仍由丙○、乙○○指示丁○○製作內容不實之比價紀錄表及簽呈，丁○○亦明知其情，猶於八十六年六月二十九日或三十日，在嘉義縣議會內連續製作三份內載：「開標地點：主任秘書室，開標日期：８６年６月２９日上午９時０分」等不實事項之比價紀錄表公文書，連續交由乙○○轉交不知情之嘉義縣議會主任秘書林清紋、總務組員蔡庚秋、會計主任藍雲峰（以上三人皆經不起訴處分確定）分別用印，復由丁○○於同年六月三十日連續登載內容不實之比價簽呈三份，亦連續交由乙○○轉交給不知情之林清紋、蔡庚秋、藍雲峰用印，最後轉呈丙○批示由人間道禮品社、順發工業社及旭源公司得標。八十七年一月間，丙○、乙○○、丁○○及戊○○承前揭概括犯意聯絡，由戊○○先就該議會採購「致贈第十三屆議員紀念戒指採購」案（下稱第四採購案），向不知情之鍾華裕借用「順發工業社」之估價單，另與其國小同學即被告甲○○約定，將此第四採購案以一百零四萬元價格交由甲○○承攬，由甲○○提供「匠作坊藝術珠寶」、「金玉珠寶有限公司」（下稱金玉公司）之估價單各一份，戊○○分別填載一百七十七萬一千二百元、一百八十二萬五千二百元及一百八十七萬九千二百元，安排由「順發工業社」得標，戊○○與乙○○於八十七年一月十五日將該三份不實之估價單持交丁○○簽辦，丙○、乙○○與丁○○均明知此三家行號之估價單均係戊○○一人所提，並非各行號間在互不知情下所作，仍由丙○、乙○○指示具共同犯意聯絡之丁○○，於同日製作內容不實之比價結果之簽呈，交由戊○○轉交不知情之林清紋、翁進德、藍雲峰用印，最後轉呈丙○批示由「順發工業社」得標，均足以生損害於嘉義縣議會公文書之正確性。因而維持第一審論處丙○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○、甲○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑之判決（原判決併宣告丙○等六人均緩刑五年），駁回丙○等六人在第二審之上訴。並以公訴意旨謂：丙○等六人明知前揭四件採購案，應依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」之規定辦理，竟基於圖利戊○○之犯意，以虛偽比價方式，由戊○○承攬，使戊○○獲取十四萬五千元、十四萬元、五十萬元及四十萬二千八百零五元之不法利益，因認丙○等六人均尚牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云；經審理結果，認不能證明丙○等六人成立該罪，因而就此部分不另為無罪之諭知。固非無見。
惟查：㈠、不論有罪或無罪之判決書，其事實之認定與理由之說明，及理由前後之敘述均須相一致，方為合法，否則即有判決理由矛盾之違法。原判決認定丙○、乙○○、丁○○辦理前揭四件採購案，明知應依「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」之規定辦理，丙○、乙○○竟同意由戊○○承攬，且明知所有估價單皆係戊○○所提出，以求形式上符合規定，並未實際進行比價程序，竟與丁○○等製作及行使內容不實之比價紀錄表及簽呈等情；理由亦謂丙○、乙○○、戊○○及丁○○均明知此四件採購案未實際進行比價。乃理由五之㈠、五之㈡就丙○等六人被訴圖利部分說明不另為無罪諭知時，竟又謂：本件係以比價方式決定得標廠商，自屬合法云云，其事實認定與理由說明，暨理由前後敘述皆不相一致，已有判決理由矛盾之違法。㈡、證據之證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷之職權，然其所為判斷仍應受經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，否則即屬違背證據法則。原判決認戊○○實際承攬此四件採購案，必有勞務支出，因而簽訂之買賣契約義務亦包括物品式樣設計、
專門知識製作研發及售後服務費，其所得款項係工作之代價，即非不法之利益，丙○、乙○○與丁○○主觀上認給付戊○○相當報酬係人情之常，渠等以比價之名，圖使戊○○取得四件採購案之承攬權，依社會一般觀念，難認確有使戊○○取得不相當報酬等不法利益之認識，與圖利罪之構成要件不合。惟前揭採購之物品，即保溫杯、萬年曆計算機筆座、議會徽章、瓷器碗組及紀念戒指等，皆係一般日常用品，並非高難度之專業採購案，該議會之總務組人員何以不自行辦理議價採購？竟違反規定，由丙○等事先允諾給戊○○承攬，再由戊○○轉向其他廠商購買或承攬，讓戊○○賺取十四萬五千元、十四萬元、五十萬元及四十萬二千八百零五百元，約占得標金額二至三成之鉅額差價？況查第二、第三及第四採購案係分由順發工業社、旭源公司、順發工業社與該議會訂立契約，依法應負契約義務者自係該契約之訂約當事人，原判決認戊○○應負物品式樣設計、專門知識製作研發及售後服務費，非但未說明其所憑之依據，亦有與卷內證據資料不符之違誤。又戊○○自承該四件採購案，其成本約四十八萬元、四十萬元、一百四十九萬元、一百零四萬元（他字第六六三號卷第一四九頁至一五０頁），則丙○等人事先准許戊○○承攬該等採購案，再共謀、分擔或配合取得三家廠商之估價單，藉以符合形式上之比價程序，使戊○○因而獲得前揭財物，能否謂非圖利戊○○？即堪研酌。原審未就全案卷證資料，詳為調查審酌，綜合研判，即認公訴人未舉證證明每件採購案之成本若干、利潤若干及是否超逾合理利潤，而圖得不法暴利，逕為丙○等六人有利之判決，有採證違背證據法則之違法。㈢、連續犯須基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立。如數行為於密切接近之時間實施，侵害同一法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，則屬接續犯，而為包括一罪。原判決認戊○○於八十六年六月三十日與乙○○共同將第一、第二及第三採購案之各估價單交予丁○○，丁○○即據以製作內容不實之比價紀錄三份及簽呈三份，倘若無誤，丁○○既同時、同地一次製作該等文書，似為一個偽造行為之數個舉動之接續施行，原判決認係連續犯，亦非無研究之餘地。實情如何？攸關丙○等六人犯罪次數等法律之適用，即有調查之必要。原審未予究明，亦有調查職權未盡之違誤。以上，或係檢察官及丙○等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 九 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十 日 Ｌ
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