最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四六六七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
台灣嘉義監獄執行）
右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
九十三年六月十五日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一０七號，起訴案號：
台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第五二０六、五二０七、五二三二號，九十
年度偵字第四０七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與乙○○為男女朋友關係，竟共同基於販賣第一級毒品牟利之概括犯意，自民國八十九年六月中旬某日起，以門號0000000000號之行動電話對外聯絡，分別於八十九年六月中旬、同年七月中旬、同年七月二十日等三次，接獲陳憲森電話聯繫後，均約定於當日在嘉義市○○路橋下之加油站旁交易，由甲○○駕車搭載乙○○至約定地點，再由乙○○下車交付第一級毒品海洛因予陳憲森，陳憲森各次交付新台幣（下同）三千元、二千元及三千元予乙○○，甲○○則在車上等候。甲○○復承續前開概括犯意，另於八十九年七月初某日起至同年七月二十七日止，先後以門號0000000000號、0000000000號行動電話，接受蔡茂彰購買海洛因之要求，均駕駛牌照號碼不詳之白色自小客車，至雙方約定之嘉義市○○路「合家歡ＫＴＶ」前交付第一級毒品海洛因，每次索價二千元，共達十次。嗣於八十九年七月三十日下午三時四十分許，甲○○駕駛牌照號碼Ｓ五｜０八三七號自小客車，至雲林縣台西鄉某處，向綽號「阿忠」之真實姓名年籍均不詳成年男子，販入分裝為五十二包之第一級毒品海洛因（驗後淨重三十六點一公克，外包裝五十二個重十一點二九公克）後，欲駛返嘉義市，同日下午四時三十分許，途經嘉義縣民雄鄉福權村八鄰九十號附近之產業道路處，為警當場查獲，扣得上揭第一級毒品、分裝袋一百二十個、如原判決附表所示支票四紙、現金十一萬九千六百元、行動電話五具等物。因認甲○○、乙○○涉犯共同連續販賣第一級毒品罪嫌，惟經審理結果，被告等之犯罪均不足證明。因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、就證人陳憲森於第一次警詢時問：「你是否知道該名（交付你毒品之）女子真實姓名、年籍地址？」，答稱：「我不清楚」，問：「你是否知道該名女子與阿文（甲○○）何關係？她特徵為何？」，答：「我不清楚」，與其後第二次警詢時，警察已查得甲○○之照片，並調取得乙○○之口卡向其提示，再詢以：「經警調查後得知綽號阿文真實姓名甲○○，與交付海洛因毒品給你之女子真實姓名乙○○，以上二人你是否認識」，答：「我認識他們二人」等語比較觀察，其前後所供，似無矛盾不符之處，原審對陳憲森之上開證言，竟以其「前後所供不一」，而不予採信。又陳憲森復證陳係打甲○○持有之０九二五｜０三九｜二八八號行動電話與甲○○聯絡購買毒品海洛因；乙○○亦供述該０九二五｜０三九｜二八八號係甲○○使用之行動電
話（毒偵字第一一四六號卷第四十九頁）；證人江硯風亦供稱：０九二五｜０三九｜二八八號行動電話原由甲○○持有，於八十九年七月二十七日始借伊持有使用各等語，而就江硯風之上開供述觀之，與黃俊傑供稱：八十九年七月三十一日曾打０九二五｜０三九｜二八八號行動電話與江硯風聯絡，向其購買安非他命等語，時間上亦無矛盾。原審置乙○○之上開陳述於不論，率以江硯風於八十九年八月一日經警查獲時，即持有該０九二五｜０三九｜二八八號行動電話機；黃俊傑亦證陳江硯風曾經使用該行動電話作為販賣第二級毒品安非他命之工具；江硯風亦委有販賣安非他命犯行云云為由，認江硯風上開證言「自難遽信」，據以論斷甲○○並未持有使用該行動電話及陳憲森之證言並非真實（原判決理由四及第十頁第二行至第十一頁第五行），所為論斷，與論理法則，似難謂無違背。㈡、對人之描述，外觀及膚色之判斷，常因個人主觀之不同而有相異之結論。陳憲森於第一次警詢時，在未見乙○○本人，復無照片可供指認下，固供陳：「交付我海洛因之女子皮膚黝黑，有點像山地人」，但於警員調得乙○○之口卡後，於第二次警詢時即依口卡上之照片指認該交付其海洛因之女子為乙○○（第四二０八號警卷第十六頁），原審對其上開指認，如認尚有可疑，為明真相，並維公平正義，非不可傳喚製作其第二次筆錄，並提供乙○○口卡令其指認之張國賓到庭，查明其如何得知乙○○涉有嫌疑及何以調取乙○○之口卡供陳憲森為指認之緣由。原審未進一步予以究明，僅以「警方既需經陳憲森始能指認乙○○，焉有警方可先調查得知交付毒品女子姓名為乙○○，始向陳憲森為求證之理」，即認「陳憲森之指認程序有瑕疵」，並以「陳憲森於警訊（詢）中既指稱交付毒品之人乃皮膚黝黑，有點像山地人云云，但與被告乙○○實際顏面身形不符」而不予採信（原判決第四頁第十三行至第十六行，第五頁第七、八行），復未說明「乙○○實際顏面身形」為何，與陳憲森之指認何以不相符合之理由，除嫌速斷外，判決理由亦屬未備。㈢、認定事實之證據，必須就相關聯之證據資料，予以整體之綜合觀察，以判斷其證明力，不得將有關聯性之證據予以割裂，就各個證據，個別判斷其證據價值。又證人前後之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證，予以取捨，非謂一有矛盾不符，即應認其全部均為不可採信。本件證人蔡茂彰一再指陳「都是打０九二五｜０三九｜二八八號及０九二六｜七三０｜九七二號行動電話與甲○○聯絡，向其購買海洛因」等語，雖其所稱向甲○○購買毒品之次數，前後所供有十次及四、五次之不同，但對曾以上開電話與甲○○聯絡購買海洛因之主體事實，前後所供則無二致，原審對其證言，未予取捨，僅以其所供向甲○○購買毒品之次數前後不符，即不予採信，矧本件除蔡茂彰之上開證言外，甲○○亦不否認該０九二六｜三七０｜九七二號行動電話係其所有之事實（第二六六五號警卷第九頁）；如前所述，乙○○亦稱該０九二五｜０三九｜二八八號係甲○○使用之行動電話；證人江硯風亦證陳其於八十九年七月二十七日左右向甲○○借得０九二五｜０三九｜二八八號行動電話機時，甲○○曾交代「如有人要找綽號阿文，就告訴他打０九二六｜三七０｜九七二號行動電話」，其後果有不詳姓名年籍之人撥打該０九二五｜０三九｜二八八號行動電話欲向阿文購買毒品等語，及甲○○嗣亦於八十九年七月三十日向綽號「阿忠」之人販入已分裝之海洛因達五十二包，並備有分裝袋等證據可供佐證，原審對上開有關聯性之證據，未就其整體為綜合之觀察，竟將之割裂，就各個證據個別判斷其證據價值，而以該０九二六｜三七０｜九七二號行動電話「縱令係被告甲○
○使用，亦無法逕而推論其確實曾以此門號與證人蔡茂彰聯繫，進而遂行販賣毒品犯行之事實」（原判決第八頁第十三行至第十五行）；「江硯風稱被告甲○○曾利用門號０九二六｜三七０｜九七二號行動電話從事販賣毒品之行徑，然查，依上開證人所述，僅有不詳姓名年籍之人曾經撥打門號０九二五｜０三九｜二八八號行動電話與證人江硯風，告知欲向綽號阿文之被告甲○○購買毒品，此種證言充其量僅能證明不詳姓名年籍之人欲購買毒品之意思，其餘關於何人何時何地購買毒品等交易細節，均付闕如，流於空泛，未克證明販賣毒品之構成要件事實」（原判決第十二頁第二行至第九行）；「毒品價昂且不易取得，係眾所皆知之理，苟純粹供己施用，恐受耗損而未分裝，或者，為便利銷售毒品與多數人，而特予分裝，皆有可能。但是，避免自己購入供己施用之價昂毒品一次遭到緝獲蒙受損失，進而分裝藏匿不同地點，抑或一次出售大量毒品與特定個人，故未進行分裝，論理上亦非不盡合理，價昂且不易取得之前提要件，並不當然足以導出販賣毒品始有可能分裝之結論」云云（原判決第十三頁第十五行至第十七行），認上開證據均不足為不利於甲○○之認定，似與證據法則相違背。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 九 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十 日 ｖ