最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四六六三號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣東成技能訓練所執行中）
選任辯護人 曾子珍律師
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年三月十六日
第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第五四六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢
察署九十一年度偵緝字第五四、五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與已判決確定共同被告黃進國、黃仕錡、侯威丞、詹顏賓及尚未判決確定之劉博凱、陳中和、張正諺共八人（下稱上訴人及黃進國等八人），因得悉陳中和於民國九十年一月十二日凌晨二時許，在嘉義市○○○路「鴻嘉黃昏市場」處，被侯祈旭夥同他人持槍尋釁並以槍抵住威嚇，上訴人及黃進國等八人為思報復侯祈旭，竟共同基於持有槍砲、彈藥及殺人之犯意聯絡，於九十年一月十四日午夜、十五日凌晨前後時分，集結於前開「鴻嘉黃昏市場」處，並由黃進國取出八十七年間其父黃三海生前未經許可持有而於死亡後遺留，改由黃進國持有如原判決附表所示之槍彈，分別由黃進國持霰彈槍一支（如原判決附表參編號四所示），黃仕錡持手槍一支（如原判決附表貳編號一所示），侯威丞持制式手槍一支、詹顏賓持制式滾筒式衝鋒槍一支、上訴人與陳中和、張正諺、劉博凱則分持手槍或衝鋒槍各一支（其中一人持衝鋒槍，三人持手槍，詳如原判決附表參編號一至三及附表陸編號一所示，含編號四之塑膠彈匣二個、編號五之滅音器一個），復裝填、攜帶如原判決附表壹至參之子彈，於九十年一月十五日凌晨零時十分許，上訴人與詹顏賓、劉博凱、張正諺、陳中和乘坐由黃進國向不知情之楊智顯借用之車牌號碼３Ｋ｜５６９１號自用小客車，侯威丞、黃進國、黃仕錡乘坐由侯威丞向不知情之洪瑞昇借用之車牌號碼ＢＳ｜９４２９號自用小貨車，抵達嘉義市○○路、新榮路口（即垂楊路四四一號「快樂ＰＵＢ」店附近）時，適許富祥駕駛車牌號碼ＴＮ｜６６２９號自用小客車，停靠在路旁，該車類似侯祈旭等人所用之車輛，上訴人及黃進國等八人誤認係侯祈旭所乘坐之車輛，其等明知持槍朝人體頭部射擊，將造成死亡之結果，竟共同基於故意殺人之犯意聯絡，分別持槍恣意對該車掃射，許富祥因此受有槍傷併臉部多處異物內插、右眼眼球破裂、左眼角膜裂傷之傷害（毀損汽車部分未據合法告訴），經送醫急救，始免於難等情。因而撤銷第一審科刑判決，仍論處上訴人共同殺人未遂罪刑，固非無見。惟查㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件依原判決事實所記載，案發當時黃進國持霰彈槍一支（如原判決附表參編號四所示），黃仕錡持手槍一支（如原判決附表貳編號一所示），侯威丞持制式手槍一支、詹顏賓持制式滾筒式衝鋒槍一支、上訴人與陳中和、張正諺、劉博凱則分持手槍或衝鋒槍各一支（其中一人持衝鋒槍，三人持手槍
，詳如原判決附表參編號一至三及附表陸編號一所示，含編號四之塑膠彈匣二個、編號五之滅音器一個），復裝填、攜帶如原判決附表壹至參之子彈等情，係認定案發當時上訴人及黃進國等八人各持一支霰彈槍、手槍或衝鋒槍，除如原判決附表貳編號一、附表參編號一至四、附表陸編號一所載扣案槍枝外；詹顏賓所持制式滾筒式衝鋒槍，原判決事實欄雖未認定其為附表何支槍枝，惟依原判決理由所載，亦可確定即係原判決附表參編號五之槍枝︵見原判決第十五頁第八、九行︶。除此之外，尚有侯威丞持制式手槍一支並未扣案︵原判決亦認除附表玖與本件殺人未遂有關，其餘部分則無，惟附表玖僅列七支槍扣案︶，亦即上訴人及黃進國等八人所持槍枝，除扣案如原判決附表貳編號一，附表參編號一至五及附表陸編號一所示︵即附表玖所列︶外，尚有侯威丞所持制式手槍一支未扣案。乃原判決理由認上訴人及黃進國等八人所持槍、彈僅有附表編號壹至肆︵見原判決第二十頁︶，事實認定與理由說明，不相一致，已有理由矛盾之違法。㈡、原判決係以扣案之槍、彈經鑑定後，確屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍、彈︵見原判決第十七頁︶，然依上說明，本件尚有侯威丞所持之制式手槍一支未扣案，亦即未經鑑定，何以得知係制式手槍，原判決並未載明其所憑之證據及理由，自有理由不備之違法。㈢、原判決理由以證人何志文、侯祈旭於案發當時所在之位置，距離案發地點有一百多公尺，且當時天色已黑，視線不佳，渠等理應無法看清楚一百多公尺外之車牌號碼、車上乘客為何人及手持何槍械，因認渠等於台灣嘉義地方法院九十年度訴字第二四六號案件所證應係附和同案被告黃進國、黃仕錡、侯威丞於警訊所供情節至明，不足採信，惟又以其等所述情節與事實大致相符︵見原判決第十八頁︶，對於證人何志文、侯祈旭證言之評價，理由記載前後矛盾，顯屬違誤。㈣、原判決事實認定本件係因侯祈旭率眾向陳中和挑釁而起，事實果如此，則與上訴人無任何關聯，原判決理由既認定「都無人約甲○○」︵見原判決第十二頁，理由二、㈡、４、⑶︶，則上訴人又何以會到場？其所憑之證據及理由為何？原判決並未載明，亦有理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 九 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 洪 文 章
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日 Ｖ