最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四六三六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
九十三年六月九日第二審判決（九十三年度上訴字第二五六號，起訴案號：台灣台中
地方法院檢察署九十二年度偵字第一０九一九、一三六八一號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人甲○○行竊得手後，由莊福昌駕車載甲○○及陳武男前往乙○○經營之「藝匯軒」銷贓，在車上莊福昌發現有槍枝時曾提議送還失主，為陳武男所拒，已據莊福昌供明，是陳武男販賣槍彈時，甲○○只是同車前往而在場，並未參與其事。另甲○○於事後分得新台幣（下同）八千元，是託陳武男出售手機給乙○○五千元及所竊得紅包內之三千元，並非販賣槍、彈之贓款，原判決未詳查，論甲○○共同販賣手槍罪，有適用法則不當之違法等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決援引上訴人乙○○於九十二年五月二十八日及同年七月二十四日在檢察官偵查中之供述為斷罪之資料，但上訴人乙○○於原審辯稱：偵查中已陳明槍、彈係受陳武男脅迫收下，故藏在天花板上，並非買受，也無持有之犯意，但檢察官未讓其盡情陳述等情，原判決對此有利於乙○○之證據未說明不採納之理由，而以乙○○於偵查中表示以三萬四千元買槍彈，並未提任何有關受迫收受槍、彈之辯解，而採信其於偵查中之供述。另乙○○於偵查中之筆錄，原審曾勘驗錄音帶並予更正，原判決對此更正情形亦置而未論，仍採為證據，有判決理由不備之違法。㈡、乙○○於偵查中曾將受迫收下槍、彈之事告知所選任辯護人劉家驥律師，但該辯護人未於偵查中提出主張，於原審曾聲請傳訊該證人，另於原審亦曾聲請傳訊證人李青羽證明乙○○係被迫收下槍彈。原審未傳訊該二證人，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、原判決採信另案被告陳武男否認強迫乙○○收下槍彈及當時龔志健不在場之供述，而不採信龔志健有利於乙○○之證言，其證據取捨亦有不當。㈣、警方依莊福昌之供述持搜索票到「藝匯軒」搜索，並未查獲本案之槍彈，嗣經乙○○於製作筆錄後，告知槍彈放在家裡天花板，並主動帶警在「藝匯軒」一樓天花板起獲，已據證人游維武結證在卷，合乎槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕或免除其刑之規定，原判決未適用該條項減刑，有判決不適用法則之違法等語。
惟查原判決認定上訴人等有原判決所記載之違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，係依憑上訴人甲○○於警訊、偵查及檢察官聲請羈押時在第一審之供述、乙○○於九十二
年五月二十八日及同年七月二十四日在偵查中之供述、莊福昌於警訊及第一審偵審中、陳武男於第一審、李青羽於第一審之供述、證人吳政佑之證言、卷附贓物認領保管收據、警用槍枝單槍資料卡、內政部警政署刑事警察局九十二年十一月七日刑偵字第０九二０二０七三三一號函、台中市警察局第一分局簡易刑事案件報告書、搜索票、搜索筆錄等證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，改判論處乙○○未經許可，持有手槍罪刑（累犯）；並維持第一審關於論處甲○○共同未經許可，販賣手槍罪刑（累犯）部分之判決，駁回此部分甲○○在第二審之上訴，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以甲○○否認有共同販賣槍彈之犯行，辯稱：伊在吳政佑之車上有看到槍，但沒有偷，不知陳武男有無拿取，伊與陳武男搭莊福昌之車到乙○○之「藝匯軒」後，伊只在門口，不知莊福昌及陳武男進入店內做何事，是陳武男自行帶槍彈至「藝匯軒」出賣給乙○○，伊並未參與，所分得之八千元，是包括竊取之紅包三千元及販賣二支手機與乙○○之款等語。乙○○否認有非法持有槍彈之犯行，辯稱：伊並無持有槍彈之犯意，係遭陳武男脅迫不得已收受槍彈，並非買受，於檢察官初訊時已陳明此情，嗣後檢察官偵查中欲再為此說明亦未能如願，並非故意持有槍彈等語。然查依甲○○於警訊時供稱：「（手槍等物）得手後我與陳武男及莊福昌就一起拿到乙○○店裡銷贓。」於偵查中供稱：「（將槍賣給乙○○）是陳武男決定的，我們在車上時，陳武男便打電話跟對方聯絡。」於檢察官聲請羈押時供稱：「槍是賣給乙○○……」「我分到幾千元。」乙○○於九十二年五月二十八日檢察官訊問時供稱：「（查獲九０制式手槍一支、子彈八顆）是莊福昌跟另外兩個綽號『陳才』、『賓士老』他們拿來賣給我的。」「約九十二年三月底間，拿到我藝品店內賣我，共三萬四千元，他們說缺錢要我幫忙，我就將那槍藏起來，我都沒碰過。」同年七月二十四日檢察官訊問時供稱：「（本案警槍在你住處一樓天花板被查獲？）是，我花三萬四千元買的。」共犯莊福昌於警訊時供稱：「經由『賓士老仔』（指陳武男）提議，我與『賓士老仔』、『阿財』（即甲○○）等三人持竊得之手槍及行動電話前往一名綽號『關仔』（即乙○○）的朋友住處銷贓。」於偵查中供稱：「『賓士老』有打電話給乙○○，說有東西要給他，……手槍是用衣服包著，『賓士老』有打開給乙○○看，乙○○問『賓士老』要多少錢，……賣三萬四千元，我與李青羽各拿七千元，『賓士老』、甲○○各拿一萬元。」「（到乙○○店賣槍有何人？）我跟甲○○、陳武男。」於第一審供稱：「當天去賣的時候，被告甲○○有進去店內，所以甲○○知道有賣手機及手槍。」陳武男於第一審供稱：「（到藝匯軒後）莊福昌先下車，甲○○跟著下車，並叫我下車，三人都進到被告乙○○的店內。」各等語以觀，再參酌卷內其他資料，因認甲○○及陳武男於行竊得手後，與莊福昌均已知贓物中有一把手槍及子彈，而在陳武男提議下，由莊福昌駕車搭載甲○○及陳武男前往乙○○住處，將該槍彈以三萬四千元出售與乙○○，並由乙○○持有至被查獲為止。而乙○○上開於偵查中之供述，經原審勘驗錄音帶結果，亦大致相符，且有律師劉家驥陪同在場，應係出於自由意志所為。如其係遭脅迫而購買該槍、彈或收受該槍、彈，於偵查中理當陳明，而竟無如此之陳述，且一再供承係以三萬四千元向陳武男、甲○○、莊福昌購買，受脅迫購買或持有之說自無可取。就上訴人等否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復敘明陳武男於另案審理中已供明賣槍、彈時只伊與莊福昌及上訴人等四人在場，上訴人等及莊福昌之相關供述亦未言及
當時有龔志健亦在「藝匯軒」，是乙○○於第一審謂證人龔志健當時在場可證明其被脅迫收下槍、彈及龔志健於第一審之證言，尚與事實不符，不得採為乙○○有利之證明。李青羽於乙○○故買槍、彈時，並未在場，乙○○聲請傳訊李青羽證明其係受脅迫，核無傳訊之必要。又本件係警方先由莊福昌之供述，而查知甲○○所竊取之警用槍、彈之去處，並據以聲請檢察官發搜索票到乙○○之「藝匯軒」搜索，乙○○不得已，主動交出放在天花板之槍、彈，並供述係向甲○○等人所購買，核與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段所規定減輕或免除其刑之要件不合。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。原判決已說明乙○○聲請傳訊李青羽證明其係受脅迫而買受槍、彈，因李青羽當時未在場，無傳訊之必要。另乙○○於原審聲請傳喚其於偵查中選任之辯護人劉家驥律師，證明其於偵查中曾告知該律師其係受脅迫而收受持有該槍、彈。但乙○○是否為如此告知，與其實際上是否有受脅迫，並無必然之關係，亦即二者並非一致，而原判決已調查說明乙○○所謂被脅迫而買受持有槍、彈，均無可採，因而未再傳訊劉家驥律師為無益之調查，難謂有應調查而未調查之情形。況原審於審判期日調查證據完畢前，仍訊問乙○○「尚有何證據請求調查？」乙○○答「沒有」，有審判筆錄可稽，於法律審之本院始再為此爭執，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。原判決所引用乙○○於九十二年五月二十八日及同年七月二十四日在檢察官訊問時之供述，經原審法院勘驗錄音帶後，均係屬其於偵查中供述之內容，有勘驗筆錄可稽（原審卷第一五五至一五八頁），原判決採為斷罪資料，於法難認有違。槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段所規定得減輕或免除其刑，係以於偵查或審判中自白，並供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生為要件。所稱之去向，係指已移轉持有後之去向，而非自己持有中之藏放處所，此觀同法條第一項之規定自明。原判決已說明本案係先因莊福昌之供述，而查知失竊之警用手槍、子彈之去處為被乙○○收購，並據以聲請搜索乙○○所經營之「藝匯軒」未獲後，乙○○不得已，才供出其藏放處帶警起出，並供出係向莊福昌、甲○○、陳武男所購買。是其所供出僅係其槍、彈之藏置處，並非移轉持有後之去向，警方也未因此而破獲其他案件，原判決未適用上開規定減輕或免除其刑，於法難認有違。乙○○其餘上訴意旨及甲○○之上訴意旨，仍執陳詞或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意漫指原判決關於此部分違法，再為事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。上訴人等此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、甲○○竊盜及乙○○贓物部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之要件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○牽連犯竊盜、乙○○牽連犯贓物部分，原判決認係分別成立刑法第三百二十一條第一項第四款及同法第三百四十九條第二項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款、第七款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，縱認此部分與上訴人等違反槍砲彈藥刀械管制條例部分有牽連關係，為裁判上一罪，但彼等違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審
判不可分原則，為實體上審判。上訴人等竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 八 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十四 日 Ｖ