最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四六三一號
上 訴 人 甲○○
丙○○
右 一 人
選任辯護人 許安德利律師
許世彣律師
上 訴 人 丁○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 曾柏暠律師
右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十三年
六月十七日第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第四九六號，起訴案號：臺灣臺
南地方法院檢察署八十六年度偵字第一○二六○號、第一三○三三號），提起上訴，
本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係臺灣產物保險股份有限公司（下稱臺灣產物）海上保險理賠科科長，臺灣產物於民國八十五年以前，股本皆為官股，係依據法令從事公務之人員。上訴人丁○○係台保機電有限公司（下稱台保公司）實際負責人。上訴人乙○○係達仁穀類飼料股份有限公司（下稱達仁公司）負責人。上訴人丙○○係大地公證服務有限公司（下稱大地公司）總經理。鄭士龍（業經上訴審判處免刑確定）係大統海事企業有限公司（下稱大統公司）負責人。八十四年三月間，奇美實業股份有限公司（下稱奇美公司）自日本尼卡達公司（ＮＩＩＧＡＴＡ）進口三部六千二百千瓦柴油發電機組，於同年三月二十六日運抵奇美公司廠內，發現三部發電機組受損，奇美公司隨即通知臺灣產物臺南分公司申請理賠。因理賠金額超過臺南分公司經理授權範圍，乃陳報總公司，總公司即授權甲○○南下處理。甲○○與鄭士龍、丙○○商談奇美公司發電機組受損之修復事宜，丙○○並請鄭士龍協尋承修廠商；數日後，鄭士龍通知丙○○渠友人乙○○之弟丁○○（從母姓）可處理修復事宜。上訴人等及鄭士龍乃會同前往奇美公司廠房數次勘查發電機受損情形，渠等見受損較輕微之一號發電機組修復費用不高有厚利可圖，乃萌不法所有之意圖，共同謀議由台保公司承修。謀議時，丁○○、乙○○原擬之修理費用為新台幣（下同）二千四百萬元，而鄭士龍則要求朋分二百萬元，甲○○及丙○○則託稱幕後共有六人，每人要朋分二百萬元，合計一千二百萬元（實則由王、陳二人各分得六百萬元），丁○○、乙○○同意上開索求，當場表示將該一千四百萬元虛報在修理費用內，以三千八百零五萬元報價，甲○○則利用臺灣產物授權其處理理賠之職務上機會，以其在現場查估發電機損害之情形，故意以虛報理賠金額之方式，向臺灣產物浮報理賠金，使臺灣產物陷於錯誤，而共同詐取超額之保險理賠金，其過程係：八十四年六月二十三日下午一時許，甲○○、丁○○、丙○○等人，在奇美公司與該公司經理蔣中任等多人召開協調會，會議中甲○○、丙○○堅持受損較輕微之「一號發電機組」要由臺灣產物自行尋找廠商修復後
，再交由奇美公司使用，嗣雙方達成協議，該一號發電機組由臺灣產物委由台保公司負責承修後，再交由奇美公司驗收，修護費用則由臺灣產物直接撥付台保公司。嗣丁○○為配合臺灣產物之作業規定，遂請不知情之帝德水電工程有限公司負責人童孟秋虛偽製作四千二百六十一萬八千二百二十元之估價單，並配合丙○○向奇美公司所取得之日本新瀉鐵公所株式會社高額報價單，及台保公司所提出之三千八百零五萬元估價單後，交由丙○○偽造比價公證記錄，甲○○明知上情，仍簽報矇騙上級擬准以三千八百零五萬元交由台保公司以最低價得標承修該一號發電機組。其間因日弘實業有限公司負責人詹德威有意以三百五十萬元低價承修上開發電機組，為避免詹德威滋生事端，乃先後給予詹德威一百萬元之不法利益，以免破壞渠等計謀。甲○○即以電話通知台保公司於八十四年六月二十六日派員前往奇美公司開工，因奇美公司另有意見，同年八月十日台保公司又與奇美公司訂立修護發電機契約，契約中載明台保公司轉交修復之廠商必須奇美公司認可；奇美公司乃指定引擎部分，必須交由保仁工業股份有限公司承修，修理費用為五百萬元。發電機部分則指定由展昌工業有限公司負責修護，費用為五十六萬元。八十五年三月十一日台保公司丁○○收到臺灣產物支付之三千八百零五萬元保險理賠金，乃偕同乙○○北上，在臺北市與甲○○、丙○○、鄭士龍商議如何將渠等所應朋分之一千四百萬元交付，乙○○認甲○○具公務員身分，為避免贓款交付方式被查獲，乃借用不知情之柏迪企業有限公司負責人謝振裕銀行帳戶，於八十五年三月十二日，先由台保公司匯一千五百萬元至大眾銀行苓雅分行達仁公司第000000000000號帳戶中，再由達仁公司於同日將其中一千四百萬元電匯至柏迪公司在臺灣中小企業銀行永吉分行第00000000000號帳戶，並指示謝振裕將其中九百八十萬元匯入鄭士龍之子鄭鉅山在彰化銀行之帳戶，另四百二十萬元匯還達仁公司，再由丙○○囑達仁公司乙○○匯至丙○○指定之美國楊姓朋友女兒楊中惠帳戶；鄭士龍將九百八十萬元中之五百八十萬元交給丙○○，餘四百萬元鄭鉅山於八十五年三月十五日將其中二百萬元匯入鄭士龍彰化銀行建成分行帳戶中，另二百萬元則依甲○○指示作為投資鄭鉅山所經營珍時寶有限公司之出資額（曾於八十五年十二月間以購屋為由向鄭鉅山取得二十萬元退股金及十萬元紅利，另於八十六年三月十日以其弟買賣股票虧損，再向鄭鉅山取得退股金五十萬元均係以現金支付），而丙○○取得鄭士龍交付之五百八十萬元後，分二次將其中四百萬元交給甲○○，計甲○○共取得六百萬元，丙○○經由鄭鉅山所取得之五百八十萬元，除交付甲○○四百萬元外，尚餘一百八十萬元納為己有，加上其指定匯往美國之四百二十萬元，共計取得六百萬元。嗣於偵查中甲○○、丙○○、丁○○、乙○○分別於八十六年年八月十二日或十三日自白犯罪，鄭士龍並於八十七年四月二十九日自動將其所得二百萬元及乙○○匯款存入鄭鉅山帳戶作為交付甲○○之一百二十萬元繳交在案等情。因將第一審判決關於上訴人等部分撤銷，改判仍依牽連犯，分別從一重論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑（處有期徒刑五年，禠奪公權五年）丙○○、丁○○、乙○○共同與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑（丙○○、丁○○各處有期徒刑四年六月，褫奪公權四年。乙○○處有期徒刑三年六月，褫奪公權三年），固非無見。惟查：（一）提起上訴，應自判決送達後十日內為之，刑事訴訟法第三百四十九條定有明文。而對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之，承辦檢察官不在辦公室時，應
向首席檢察官（即檢察長）為之，復為同法第五十八條所明定。從而對於檢察官之送達，應於辦公處所向承辦檢察官為之，如承辦檢察官因公執行職務或差假不在辦公處所，或檢察官有其他不能收受送達文書之障礙事由存在時，則應即向檢察長為之。倘非前揭原因，且在辦公處所已會晤應受送達之檢察官者，因該檢察官客觀上已得收受應受送達之文書，乃故不予收受，即應認其送達為合法。上訴人等違反貪污治罪條例案件，經第一審判決後，該法院法警吳淑靜於八十九年十月二十七日送達判決書正本於承辦檢察官辦公室，當時檢察官是否在辦公室、該檢察官是否親自收受本件第一審判決書正本，吳淑靜雖皆證稱：「不記得」（見原審卷第八一頁），惟應受送達之王百玄檢察官於八十九年十月二十七日起至同年十一月十日並無請假情事，有臺灣臺南地方法院檢察署九十二年十一月二十四日南檢惟人字第０９２０５５０３３８號函在卷可稽（見原審卷第七八頁），而該件判決書正本嗣果由應受送達之王百玄檢察官蓋章收受，亦有送達證書乙紙在卷可按（見第一審卷第三宗第二二七頁）。若法警吳淑靜未能當面會晤檢察官並交付本件判決書正本，王百玄檢察官究係於何時、經由何途徑收受該件判決書正本﹖其收受送達日與實際蓋章簽收日，是否相同﹖吳淑靜既證稱：「當時送達於檢察官辦公室」（見原審卷第八一頁），則其在檢察官辦公室，若未會晤應受送達之王百玄檢察官，一般情形應如何處理﹖俱關係檢察官於八十九年十一月九日始就第一審判決提起上訴，是否已逾十日上訴期間，自應根究明白。本部分事實不明，本院無從就原判決此部分認定是否妥適為法律上之判斷。（二）除刑事訴訟法有特別規定外，審判長、受命法官、受託法官或檢察官指定期日行訴訟程序者，應傳喚或通知訴訟關係人使其到場，為該法第六十三條第一項前段所明定，又當事人、代理人、辯護人或輔佐人得於訊問證人、鑑定人或通譯時在場，其訊問之日、時及處所，法院應預行通知，復於同法第一百六十八條之一第一項、第二項前段著有明文。同法第一百六十三條第二、三項又規定：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」、「法院為前項調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會」，而法院依職權傳喚證人或鑑定人到庭後，同法第一百六十六條之六第一項另又規定：「法院依職權傳喚之證人或鑑定人，經審判長訊問後，當事人、代理人或辯護人得詰問之，其詰問之次序由審判長定之」。是法院依職權調查證據之前，應予當事人、代理人或輔佐人陳述意見之機會，定調查期日踐行證據調查程序時，亦應傳喚被告及通知其辯護人到場，俾便渠等行使詰問權。而前述被告詰問權之規定，旨在發現真實及保障人權，應屬被告之基本訴訟權；司法院大法官會議釋字第三八四號解釋說明：「關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發現真實逾越必要程度，欠缺實質正當，與憲法第八條第一項意旨不符」，雖係就檢肅流氓條例中關於秘密證人規定所為之解釋，然舉輕明重，此一解釋已明示被告對證人之詰問權係被告之基本訴訟權，應受憲法之保障；則僅提示訊問證人筆錄並告以要旨，在形式上，雖已踐行卷宗內可為證據之筆錄的調查程序，然實質上仍然剝奪了被告或其辯護人之詰問權。依原判決理由說明，係依憑證人吳淑靜在原審之證言，認定吳淑靜於送達第一審判決書正本時，並未會晤應受送達之檢察官（見原判決第七頁第十行至第十五行）。惟原審於於九十二年十一月十一日定期依職權傳喚證人吳淑靜，並未予當事人或辯護人陳述意見之機會，亦未傳喚上訴人等或通知渠等之選任辯護人到場，有原審
刑事案件審理單及訊問筆錄可稽（見原審卷第六七頁、第七九頁至第八一頁）。則原審踐行之上開調查證據程序，是否違背憲法第八條第一項正當法律程序所保障之被告及辯護人詰問權與同法第十六條訴訟基本權所保障之被告防禦權？何以仍得採為認定檢察官係合法提起第二審上訴之基礎﹖原判決俱未審酌、說明，即逕採納證人吳淑靜在原審前開調查證據程序中所為之證言，作為認定檢察官係合法提起第二審上訴之證據資料，自屬違誤。（三）原判決上開事實認定，如若無誤，則台保公司收受臺灣產物支付之三千八百零五萬保險理賠金後，計滙付乙○○所經營之達仁公司一千五百萬元，除其中一百萬元係付予案外人詹德威外，其餘一千四百萬元乃甲○○、丙○○、鄭士龍要求朋分者。而原判決援引為判決基礎之甲○○、丙○○、丁○○、乙○○之供述：「該三部發電機二部受損嚴重由奇美公司估殘值收回，臺灣產物理賠差額，另一部受損較輕發電機由台保機電公司承修，會找上台保機電公司係由鄭士龍介紹乙○○，乙○○再從中推薦台保機電公司負責人丁○○。在洽談過程中我曾詢問丁○○修復費用多少，丁○○與他所聘請的黃姓顧問（詳細姓名已記不清楚）討論後告訴我修復完成要二千四百萬元左右」（甲○○部分，見偵一０二六０號卷第一四二頁）、「於臺灣產物決定要將該部受損較輕微之發電機組交給台保公司修復後，甲○○、鄭士龍等曾問台保公司丁○○、乙○○等該修復費用究係若干，經邦男估算約二千四百餘萬元，當時甲○○見有利可圖遂要求一千四百萬元之分紅，故最後決定交由台保公司修復後，台保公司提出之報價單金額為三千八百零五萬元」、「甲○○和鄭士龍及我三人向丁○○詢問台保公司修復該受損輕微之發電機組要花費多少錢，經丁○○等估算後表示約需二千四百零五萬元，我據以轉告甲○○，甲○○告訴我，我們這邊（含我、鄭士龍、甲○○）要求一千四百萬元之回扣，但渠避免嫌疑，要求轉告乙○○、丁○○等人，叫他們在估價單上加上這一千四百萬元共三千八百零五萬元」（丙○○部分，見同上偵查卷第一一八頁背面、第一三八頁背面）、「我哥哥乙○○問我，該部發電機組之修復費用若干？我答稱：約二千四百萬元，其後數日（日期記不清楚）丙○○以電話要求我，將估價單開價為三千八百零五萬元報給台產公司，我遂依指示辦理」（丁○○部分，見同上卷第一四九頁）、「甲○○、丙○○、丁○○及我會勘奇美公司毀損電機機組後某日，前述人員及鄭士龍在高雄市某家餐廳餐敘及協議本案相關問題，其中甲○○、丙○○等人向我及丁○○詢問毀損機組修復估價金額，我及丁○○向渠等表示需二千四百零五萬元，丙○○向我表示應在估價單上浮報加入一千四百萬元，作為回扣，於是我們兄弟即配合要求，由台保電機公司開出三千八百零五萬元估價單予臺灣產物」（乙○○部分，見同上卷第一三四頁背面），如若皆屬無訛，則台保公司承修系爭發電機之估價，甲○○、丁○○係分別供稱係二千四百萬元左右或約二千四百萬元，丙○○、乙○○乃明白供稱係二千四百零五萬元，原判決將臺灣產物支付之保險理賠金中超過二千四百萬元部分，均認係上訴人等詐欺所得之財物，顯與其援引為判決基礎之上開筆錄內容，不相符合，自屬於法有違。以上，或係上訴人等之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 九 月 九 日 Ａ
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