最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四五九四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林耀泉律師
王嘉斌律師
邵 華律師
右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月六日第二審更
審判決（九十二年度重上更㈤字第五０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十
三年度偵字第二二００四、二二三六五、二三九三二、二三五三三、二四九九一號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決就上訴人與陳憲宏、林錦泉在何處謀議製造偽藥？如何計劃並分擔實施犯罪行為？事成之後如何分享其利益，並未於理由欄中為論述。且上訴人並無接受不特定煙毒患者郵購藥品；所謂郵寄藥品，亦係病患先前曾來診所治療，少數住居遠地無法再度前來診所，經問診後以郵寄方式為之，均屬特定患者，有證人楊灼芳、林福濃、郭景義、廖偉堯之證述及原審法院上更㈠字卷內所附病歷可資證實，而證人楊鳳英、沈貝玲、周清松亦否認有向上訴人郵購系爭之膠囊藥品；陳憲宏於民國八十三年初交付藥品予上訴人，迄同年十月被查獲，歷經數月之久，仍存四十七公斤餘，顯見並無所謂連續多次接受不特定人郵購等情，對上揭有利於上訴人之證據，原判決不予採納，亦漏未敍明其理由。此均有判決不備理由之違法。㈡依行政院衛生署（下稱衛生署）於八十四年四月二十八日復第一審法院函文記載：一般藥品膠囊劑之製造，須經一複雜之製造過程，將主成分與賦形劑均勻混合後，再充填入膠囊中等情，足認藥品之製造與醫師所為調劑藥品之行為有別；依原判決所述，本件事實僅係單純將TRAMADOL與乳糖裝填入膠囊，並無經過複雜之化合作用，應屬醫師之調劑行為，原判決誤為製造偽藥之犯罪行為，有證據上理由矛盾之違法。又原判決認定乳糖（Lactose ）為賦形劑，並無其依據，究竟乳糖是否為賦形劑，原判決未予查明，遽認屬賦形劑，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈢藥事法第二十條第一款所謂「未經核准擅自製造」，乃著重於擅自製造未經核准之藥品，而非指製造之過程未經核准。蓋製造之過程未經核准，乃違反同法第三十九條之規定，違反該規定，應依同法第九十二條科處行政罰鍰。TRAMADOL乃屬政府核准得使用之藥品，僅係使用須受主管機關監督管理而已，上訴人所違反者，充其量為藥事法第三十九條，而非同法第八十二條之製造偽藥罪，原判決論處上訴人製造偽藥罪刑，又認上訴人多次販賣偽藥犯行，基於概括犯意，為連續犯，惟販賣之行為，僅應認屬包括地成立一罪，認係連續犯，亦有未合，此均有判決適用法則不當之違法等語。
惟查：原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同製造偽藥罪刑，係依憑上訴人於偵查中供認伊有未經衛生署核准，委託陳憲宏取得TRAMADOL原料，交由藥廠代工製成膠囊，製成之成品，除用於長青診所外，並由伊以伊本人華南商業銀行永吉分行（下稱華銀永吉分行）帳號及伊妻張一惠台北郵局九十九支局帳號，以郵購方式出售與煙毒病患，藥品由台北市超峰快遞運送等語之陳述、共犯亦即已判刑確定之陳憲宏、林錦泉於偵審中之陳述，佐以扣案經鑑驗確含有管制藥品TRAMADOL成分之白色粉末，以及含有TRAMADOL藥品及Lactose （即化學乳糖）成分之膠囊三十一罐等事證，為其論罪之主要基礎。並敍明：上訴人雖否認有製造、販賣偽藥犯行，辯稱：伊是醫師，有調劑權，可調劑藥品供病患服用，因TRAMADOL鎮痛劑對毒癮治療具有療效，且因該原料藥味苦，故伊向陳憲宏買受TRAMADOL原料藥，請他找人代工作成膠囊，至於乳糖是他找人去買，伊有跟他說配方的比例，並非製造藥品，而劃撥郵寄藥品之病人都是先前伊看過診或電話問過診之人，亦非販賣給社會大眾等語，然查TRAMADOL原料藥及製劑，係經衛生署於八十一年八月二十五日以衛署藥字第八一四三五九七號公告列為管制藥品（其輸入及製售均應經核准，且應經地方衛生主管機關對其製售情形，追蹤查核，作成紀錄），有該公告影本附卷可稽。從上訴人於偵查中供稱：「我原向禾利行購買TRAMADOL，但禾利行有斷藥之情形，……向禾利行購買需向禾利行提供病患之病歷，但……無法提供病歷，無法繼續領藥」、「……此為管制藥品，衛生局會來查對，如此會斷貨」等語，足認上訴人明知所使用之戒毒藥品TRAMADOL須依病歷詳實記載，並接受主管衛生機關之監督管理，上訴人為謀取不法利益，及逃避主管機關之管理，乃委由陳憲宏取得TRAMADOL原料藥，並找林錦泉代工製成膠囊。又從查扣之TRAMADOL白色粉末及膠囊藥量龐大，與上訴人診所病患數顯不相當，以及原審法院向華銀永吉分行及台北郵局永春九十九支局函查，獲知煙毒病患向上訴人郵購上開膠囊藥品筆數甚多，且上訴人無法提出其所謂電話問診病患之病歷資料等情，足認上訴人係設立郵購帳戶連續多次接受不特定煙毒患者郵購所製造之TRAMADOL膠囊無訛。至於證人楊鳳英、沈貝玲、周清松雖否認有向上訴人郵購戒毒藥品情事，然該三人既有郵購匯款資料在卷可憑，且經上訴人供承有以郵購方式販售上揭藥品，足認其三人或因日久遺忘，或不願施用毒品之事曝光而有所隱諱，不能以其三人上揭否認之詞作為有利於上訴人之認定；又藥事法第一百零二條第一項係規範醫師之調劑行為，其規定為「醫師以診療為目的，並具有本法規定之調劑設備者，得依自開處方，親自為藥品之調劑。」，上訴人並非親自調劑，而委由他人在其診所外代工製造上開膠囊藥品，除供其診所病患使用外，尚販售予不特定病患使用，應認係藥品製造行為，而非醫療上之調劑行為，此並有衛生署復原審法院之九十二年六月二十日衛署藥字第０九二００二七三０三號函附卷可憑，上訴人上揭否認犯罪所為辯解之詞，並非可採；上訴人未經核准製造上開膠囊藥品係屬製造偽藥罪；其製造後多次販賣之行為，時間緊接，犯意概括，其販賣偽藥行為應論為連續犯等理由綦詳。又按：㈠卷內（上更㈠字卷第五十頁至第五十二頁）陳世宏、蘇麗琴、李景元之病歷資料，僅足以證明陳世宏等三人曾至上訴人之診所診療，證人楊灼芳縱曾於原審法院證稱：郵購藥品者大部分都是到診所看診過的人等語，而林福濃、郭景義、廖偉堯等人縱於原審法院囑託地方法院訊問時證稱：伊等曾至長春內兒科診所診療，因住居遠地，再以郵購方式向上訴人購買藥品等語，因均不影響原
審依憑前揭不利於上訴人之事證，論定上訴人製造及販賣偽藥之判決結果，原審未以上開病歷及上開證人證詞作為有利於上訴人之證據，亦難遽指有足資影響判決之違法。㈡衛生署前揭函文已敍明「醫師依自開處方，將已核准藥品之原料與 Lactose混合交付持有處方之特定病患，即屬醫療上之調劑行為；倘將已核准之藥品原料與 Lactose依比例混合，製成膠囊供不特定病患使用，則應認屬藥品製造行為。案內所詢情節（指醫師於八十三年間，醫藥分業實施前，將藥品研磨成粉，混合 Lactose裝入膠囊之情節）應屬藥品製造行為而非醫療上之調劑行為，其與醫藥分業實施與否尚無關聯」，原審依憑前揭不利於上訴人之事證及該函意旨，認上訴人未經核准，將TRAMADOL原料藥，混合 Lactose（即化學乳糖，亦即賦形劑之一種）加工調製，製成一定劑型及劑量之膠囊，除供其診所病患使用外，尚販售予不特定病患使用，因而論定上訴人所為應構成未經核准而製造偽藥並予販賣犯行，其多次販賣行為出於概括犯意，應依連續犯論為一罪，自核無不合，難於遽指原判決有理由不備、理由矛盾、查證未盡或判決適用法則不當之違法。㈢原判決就上訴人陳憲宏、林錦泉在何處謀議製造偽藥等犯罪過程細節縱未加以論敍，因不影響判決之結果，亦難執為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，就原審採證認事職權之行使及原判決已論斷說明事項，重複為事實之爭辯，亦非適法之上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十 日 Ｑ