最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四五四八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（另案在台灣台北監獄執行中）
右上訴人等因被告常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年四月
二十八日第二審判決（九十三年度上易字第七十四號，起訴案號：台灣台南地方法院
檢察署九十一年度偵字第七二五三、一一九六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於常業詐欺部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○曾有詐欺、偽造文書、竊盜等前科多次，有犯罪
之習慣，仍不知悛悔，明知其所持有之金飾，均係仿純金之假金飾，乃於民國九十一
年七月十二日中午，在台南市○區○○路上佳賓館內，將五條假金飾交予知情之侯昭
彬（通緝中），二人共同基於常業詐欺之犯意聯絡，由侯昭彬於原判決附表壹編號一
、二所示時間、地點，持假金項鍊向當舖典當，致該當舖之人陷於錯誤，先後交付現
金，所得款項由被告與侯昭彬七、三朋分花用。嗣侯昭彬於原判決附表壹編號三所示
時間、地點，持假金項鍊乙條向明泉當舖典當時，為傅承順察覺有異，報警當場查獲
而未得逞。又被告獨自於原判決附表壹編號四所示時間、地點，持假金項鍊向眾益當
舖典當，致該當舖之人陷於錯誤，交付現金，得手後逃逸無蹤。再於原判決附表壹編
號五所示時間、地點，持假金項鍊向吉祥利銀樓典當時，為該銀樓之人識破，而未得
逞。又被告與許忠仁（業經判刑定讞）共同基於常業詐欺之犯意聯絡，由被告將其所
製造之假金飾交由許忠仁於原判決附表伍編號一至十八所示時間、地點，持向貫照當
鋪等商號典當詐財，或得手或未得逞。又被告與許忠仁為掩飾上開犯行，另共同基於
行使變造特種文書、私文書之犯意聯絡，由許忠仁將自己之相片交予被告持向姓名不
詳之人換貼於劉兆卿遺失之機車駕駛執照上，再交由許忠仁持該變造之駕駛執照冒用
劉兆卿名義，向原判決附表伍編號六至八及十七、十八之當鋪，佯以劉兆卿名義典當
假金飾，並在當票上冒劉兆卿名義按捺指印，持交該等當鋪或銀樓人員，足以生損害
於劉兆卿及各該商號及公路監理機關。另被告並與黃文政（另案審理中）共同基於犯
意之聯絡，由被告持假金飾於原判決附表伍編號二十一、二十四號所示之時間、地點
，向曹鵬典當詐財得逞。另由被告將假金飾及郭協勝遺失之國民身分證交予黃文政於
原判決附表伍編號十九、二十、二十二、二十三、二十五、二十六所示之時問、地點
，冒郭協勝名義，向萬福當鋪等商號典當詐財得逞或未得手，足以生損害於郭協勝及
該等商號等情。因而撤銷第一審關於詐欺部分之不當判決，改判論處被告常業詐欺罪
刑。固非無見。惟查：㈠刑法第二百十九條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬
於犯人與否，沒收之。所謂偽造署押，係指行為人冒用本人名義在文件上簽名或為民
法第三條第三項所稱指印，類似簽名之行為者而言，故偽造之指印，亦應依職權沒收
之。原判決事實第三項認定被告與許忠仁為掩飾其常業詐欺犯行，基於共同之犯意聯
絡，由許忠仁持變造之劉兆卿駕駛執照，冒用劉兆卿名義，向原判決附表伍編號六至
八之當鋪，佯以劉兆卿名義典當假金飾，並在當票上冒劉兆卿名義按捺指印，持交各
該當鋪或銀樓人員，足以生損害於劉兆卿及各該當鋪、銀樓業者，因而論處被告行使
偽造署押及行使偽造私文書犯行，卻未依上開規定，將被告及許忠仁偽造劉兆卿名義
之指印宣告沒收，自有判決不適用法則之違法。又原審既認劉兆卿所遺失之駕駛執照
，係被告向姓名不詳之人所取得者，則被告有無涉嫌侵占遺失物或收受、故買贓物犯
行？何以不論罪？此部分與被告所涉共同行使變造特種文書犯行間，是否有牽連犯之
裁判上一罪關係，原審未加以調查，亦未於判決理由內予以敘明，復有應於審判期日
調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈡科刑判決所認定之事實，與所採之
證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法上所謂
認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必
須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。原判決事實第四項記載「甲○
○承前常業詐欺、『行使變造特種文書』之犯意，並與黃文政基於共同之犯意聯絡…
…另由甲○○將假金飾及『郭協勝遺失之國民身分證』交予黃文政，由黃文政於附表
伍編號十九、二十、二十二、二十三、二十五、二十六所示之時間、地點，冒郭協勝
之名義，持向當鋪業行使，足以生損害於郭協勝及該當鋪業者」等語。無非以黃文政
、郭協勝、曹鵬之供證為依據，然查黃文政、郭協勝、曹鵬之證詞，均未提及郭協勝
之身分證係遭變造，則原判決事實認定「被告行使變造特種文書」，究何所據？其所
認定之事實與卷證資料不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。又原審既認定被告持
假金飾及郭協勝遺失之身分證向當鋪典當詐財，則被告取得該身分證，有無涉嫌侵占
遺失物或收受、故買贓物犯行？何以不論罪？此部分復與甲○○涉嫌共同行使偽造私
文書之犯行間，是否有牽連犯之裁判上一罪關係，原審未加以調查，亦未於理由內予
以敘明，並有應於審判期日調查之證據而未予調查以及判決理由不備之可議。㈢按利
用無責任能力人，或無犯罪意思之人實施犯罪行為，該利用人之行為成立間接正犯。
原判決以起訴書所指被告及共犯黃文政於當票上冒郭協勝名義簽名，認被告及黃文政
涉犯行使偽造私文書犯行一節。因共犯黃文政稱當票上郭協勝的名字係當舖老闆曹鵬
所書寫，證人曹鵬亦證稱是黃文政拿郭協勝之身分證讓他抄在當票上，故認被告及黃
文政關於被訴行使偽造私文書犯行部分尚屬不能證明，因此部分與常業詐欺部分，有
牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知等語（原判決理由三）。然被告與黃
文政持假金飾及郭協勝遺失之身分證典當，令不知情之曹鵬製作虛偽當票，如果不虛
，被告似應成立業務登載不實罪之間接正犯，且與甲○○、黃文政之常業詐欺犯行，
有牽連犯之裁判上一罪關係，原判決遽認此部分犯行尚屬不能證明，而為其有利之判
斷，復有判決不適用法則或適用不當之違法。㈣原判決諭知被告應於刑之執行前，令
入勞動場所強制工作三年。無非以被告有犯罪習慣，曾於八十六年間，因施用安非他
命及毀損罪，經台灣板橋地方法院各判處有期徒刑四月、二月，定應執行有期徒刑五
月確定，又於八十七年間，因詐欺罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三月確定；
復於八十九年間，因詐欺罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑四月確定；再於八十
九年因施用毒品罪，經原法院判處有期徒刑六月確定；又於九十二年間，因施用毒品
罪，分別經台灣板橋、台南地方法院判處有期徒刑三月、五月確定；另於八十八年間
，因恐嚇取財、竊盜罪，分別經台灣台南地方法院判處有期徒刑六月、三月確定；又
於九十年間，因詐欺罪，經台灣高法院判處有期徒刑四年、強制工作三年確定；又於
九十一年間，因竊盜罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑七月確定，有台灣高等法
院被告全國前案紀錄表為其論據。卷查被告全國前案紀錄表（原審卷第三七至六八頁
），似無被告於八十八年間，因恐嚇取財、竊盜罪，分別經台灣台南地方法院判處有
期徒刑六月、三月確定及九十一年間，因竊盜罪，經同院判處有期徒刑七月確定之紀
錄。倘若無訛，原判決所認定之事實，又與所採之證據，不相適合，而證據上理由矛
盾之違法，併屬可議。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認
原判決關於常業詐欺部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 九 月 六 日 Ｒ