臺灣高雄地方法院民事判決 九十二年度旗簡字第三三號
原 告 丙○○
甲○○
訴訟代理人 莊孝襄律師
被 告 丁○○顏林緞
戊○○顏林緞
右當事人間請求交還土地等事件，本院於民國九十三年八月三十一日言詞辯論終結，
判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告於起訴時所列被告原為顏林緞，顏林緞嗣於訴訟進行中死亡，由其繼承人丁 ○○及戊○○聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第一百七十五條規定，合先敘明。二、被告之被繼承人顏林緞與訴外人即原告祖母乙○○雖曾於民國八十四年四月二十 五日在高雄縣桃源鄉調解委員會，就乙○○將顏林緞住宅巷道以石塊封閉一事達 成調解，惟該調解與本件當事人不同，訴訟標的亦不相同，本件訴訟不受前開調 解內容之拘束，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告所有坐落高雄縣桃源鄉○○段三０六地號土地（下稱系爭土地） 與被告所有同段三二七、三二九地號土地相鄰，八十六年間被告之被繼承人顏林 緞在同段三二七地號土地興建房屋，為便於搬運建材，要求原告將系爭土地如附 圖所示虛線部分暫借顏林緞搬運建材之用，詎顏林緞竟將該暫借土地鋪設水泥路 ，以利自己通行，屢經原告請求顏林緞將該水泥路拆除，恢復原狀，並將該土地 返還原告，均為顏林緞所拒，爰依民法第七百六十七條前段及中段規定，提起本 件訴訟，聲明：㈠被告應將系爭土地如附圖所示虛線部分水泥路拆除回復原狀， 返還原告；㈡願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告則以：沒有占用原告土地，如附圖所示虛線部分道路是長久以來供大家通行 ，並非被告占有使用等語資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。三、原告主張之前揭事實，固據其提出系爭土地所有權狀一件及照片六幀為證，並聲 請本院勘驗現場，及由本院囑託高雄縣美濃地政事務所測量並製作複丈成果圖如 附圖所示，被告則以前揭情詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七 十七條前段定有明文。是原告欲請求被告將系爭土地如附圖所示虛線部分水泥路 拆除回復原狀，返還原告，應就該虛線部分道路是由被告或其繼承人顏林緞闢建 一事負舉證責任，始合於前開法律規定意旨，否則應負擔無法舉證之不利益，先 予敘明。
㈡被告聲請訊問之證人黃雲欽結證稱：「從民國三十八年起，那條路就是牛車路線 ，我就常常從那裡走。」等語（詳見本院九十三年五月四日言詞辯論筆錄），證
人王繼參亦結證稱：「系爭道路在民國四十九年我搬來時，就已經是供公眾通行 的道路，當時原告他們尚未取得三０六地號土地之所有權，那條路有包括現在位 於系爭土地上之水泥路部分。」等語（詳見本院九十三年六月九日訊問筆錄）， 顯見附圖所示虛線部分道路早於民國三、四十年間即存在，應可認定。 ㈢原告丙○○於臺灣高雄地方地方法院檢察署檢察官偵查九十二年度偵字第一二七 八五號顏林緞公共危險罪一案時陳稱：「該道路於我出生時就有」等語（偵查卷 第四十三頁反面），亦經本院依職權調閱前開案卷查證屬實，而丙○○係於六十 九年九月二十九日出生，亦有戶籍謄本在卷可查，益證前開證人證述內容應屬實 在，堪予採信。
㈣此外，原告復未能舉證證明其所主張之事實為真實，依前開法律規定意旨，原告 應負擔無法舉證之不利益。
四、綜上所述，原告既未能舉證證明如附圖所示虛線部分道路為被告或顏林緞所闢建 ，則原告依民法第七百六十七條前段及中段規定，請求被告應將系爭土地如附圖 所示虛線部分水泥路拆除回復原狀，返還原告，為無理由，應予駁回。五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。參、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項，判決 如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十四 日 臺灣高雄地方法院旗山簡易庭 法 官 陳業鑫
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十三 年 九 月 十四 日 書記官 余幼芳