高雄高等行政法院判決 九十三年度訴字第三二０號
原 告 甲○○
訴訟代理人 溫三郎 律師
被 告 高雄市政府建設局市場管理處
代 表 人 乙○○ 處長
訴訟代理人 李衍志 律師
複 代理人 李美慧 律師
訴訟代理人 己○○
參 加 人 丙○○○
訴訟代理人 戊○○
參 加 人 丁○○
訴訟代理人 陳君聖 律師
右當事人間因有關攤販設置取締事務事件，原告不服高雄市政府中華民國九十三年八
月十一日高市府法一字第０九三００四二三二五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判
決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣原告所有坐落高雄市○○區○○街一五五號建物，位於高雄市○○街攤販臨時 集中場區內，該攤販臨時集中場係高雄市議會於民國（下同）六十三年通過，並 經高雄市政府核准設置，又屬於高雄市政府於七十四年七月八日以高市府建設攤 警行字第二００二號公告核准設攤之路段，而原告所有建物門前，亦依規劃設置 參加人丙○○○之攤位（許可證號碼：高市市場攤證字第０二五五三號）及丁○ ○之攤位（許可證號碼：高市市場攤證字第一七四九號），惟原告認參加人有違 反高雄市攤販管理自治條例等規定之情事，分別於九十二年七月十八日及同年九 月十二日函請被告依法處理，惟被告除到場會勘外，未為任何處分，原告以被告 怠為處分為由，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：被告應作成吊銷丙○○○九十三年六月二十六日高市市場攤 證字第０二五五三號及丁○○九十三年九月九日高市市場攤 證字第一七四九號高雄市攤販營業許可證之處分。二、被告及參加人均聲明求為判決：原告之訴駁回。參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、高雄市○○區○○街攤販臨時集中市場係於六十三年六月十一日高雄市議會決議 通過並經高雄市政府公告在案，在未核准公告前係屬違規流動攤販，並無核准設 攤之路段，故高雄市○○區○○街在六十三年六月十一日前並無核准設攤之路段
，未核准公告前之流動攤販均屬違規，詎被告竟以攤販丙○○○於五十九年即於 現行地點設攤營業，及丁○○於五十八年七月即在現址營業云云，為核准設攤裁 量依據，顯係依違法之事實為裁量依據，自屬違法之行政處分，合先敘明。又六 十三年五月二十日高雄市議會審查高雄市○○段攤販整理計畫案，即決議攤販應 以高雄市籍為原則，他縣市不得申請加入，故當時之高雄市攤販管理規則第四條 規定，核發攤販證，應在高雄市設籍六個月以上，其審核程序由高雄市政府警察 局審定之人領到攤販核准通知，應向戶政事務所申請變更國民身分證職業為「攤 販」，違者不發攤販證；本件攤販丙○○○七十七年二月二十七日方始職業變更 登記為「攤販」，而丁○○原住台東縣台東市○○街二十五號，六十五年九月三 日方遷入高雄市，其於七十五年七月十九日職業變更登記為「攤販」，攤販丙○ ○○及丁○○二人顯應不得取得攤販許可，詎被告竟以「丙○○○於五十九年即 於現在地址設攤，亦於七十三年向本府建設局提出申請攤販許可，並獲准在現行 三民街一五五號前營業」、「丁○○於五十八年七月即在現址營業，並於七十三 年向本府建設局提出申請攤販許可，並獲准於現行三民街一五五號營業」為由， 核准丙○○○、丁○○二人之攤販許可，均屬違反高雄市攤販管理規則之規定之 違法行政處分，應予撤銷。
二、按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作 為，認為其權利或法律上利益受損害者，經訴願程序後，得向高等行政法院提起 請求該機關為行政處分，或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第五條 定有明文。本件：
（一）被告核准丙○○○、丁○○於原告所有坐落高雄市○○區○○街一五五號房屋 門前擺設攤位，丙○○○將原告房屋門前排水溝以水泥重新鋪平，佔用水溝營 業，甚至擺到原告所用房屋騎樓，造成原告所有前開房屋排水困難，颱風豪雨 輒有積水之患，且根本無法清潔水溝，滋生蚊蟲，易生登革熱之病媒，並妨害 原告進出及貨物搬卸，嚴重影響原告商店之營業，原告生命財產均受危害；又 丙○○○擺設飲食攤位之範圍超過「橫寬三公尺，縱深二公尺」之規定。而丁 ○○部分，則變更營業地點，在高雄市三民區○○○路一五０巷口營業，扼阻 該巷道之出入，該巷道為六．九公尺，因另一路邊劃有攤位線二．六五公尺， 故可供通行路面得為二．五五公尺，再經丁○○占據巷口，顯影響交通，尤其 嚴重妨害火災消防之搶救，涉公共危險；又丁○○未於下午五點營業時間結束 後，撤走攤位，並將攤位固定，前經原告異議，被告於九十二年八月二十五日 會勘後，已改為非固定式，又逾核准三平方公尺之營業範圍。丙○○○及丁○ ○二人前開違規情事，經原告於九十二年七月十八日及同年九月十二日申請被 告依法處理，惟除於同年八月二十五日會勘，丁○○將固定攤販設成流動攤販 外，丙○○○、丁○○二人之違規行為仍未改善，而被告則未為任何處分，爰 依法提起本件訴訟。
（二）按攤販臨時集中場營業時間，應在許可證規定之地點及時間內營業，日攤至下 午五時，臨時攤架（台）不得固定於地面，每天結束營業後應遷離現址；一般 攤位之規格不得超過橫寬三公尺，縱深二公尺；攤架應採流動式；凡經暫准設 攤之所有道路地段，應自道路水溝內緣以內設攤，不得妨害水溝之清理；有違
反第十七條規定，並經勸告未改善者，其許可證，應予吊銷；高雄市攤販管理 規則第十二條、第十七條、第二十二條分別定有明文。本件攤販丙○○○不但 未自道路水溝內緣設攤，甚至將水溝封死，作為營業之用，且佔用原告所有房 屋騎樓，妨害水溝之清理，且違反飲食攤位之規格不得超過橫寬三公尺、縱深 二公尺之規定。丁○○則變更營業地點，在高雄市三民區○○○路一五０巷口 營業，又下午五點後未停止營業，臨時攤架固定於地面，每天停業後未遷離現 址，攤位超過規定面積。丙○○○、丁○○二人，除丁○○於九十二年八月二 十五日現場會勘，將攤架不得固定於地面，改善成為非固定攤架外，其餘均未 改善，攤販丙○○○、丁○○二人違規事證明確，被告應依法吊銷攤販許可。三、丙○○○之夫係高雄市攤販協會之理事，平素與管區交好，又係選舉重要椿腳， 原告百般陳情均無可奈何，該二人為撫平原告損失及不便等，雖酌給少許補償費 ，惟終非原告所願，且近幾年來，原告早已不再繼續收取補償金，而該二人長期 違法占據原告門口，致原告所有房屋乏人問津，損失慘重，何來原告未異議；且 該二人既有違法行為，被告係主管機關自當依法行政，豈可濫權違法。雖被告接 到原告陳情後，即以公文通知到場勘驗之時間，惟丙○○○及丁○○二人，不是 屆時暫停營業，即是稍作收斂，而且被告往往息事寧人，就違法事項，視而不見 ，違規情事均未予記載，不顧原告當場之抗議，如九十二年八月二十二日會勘情 形，即是明顯一例。而且被告附件五之照片，其上有「驗光配鏡」字樣，記載勘 查時間為「民國九十三年三月七日上午九時拍攝」，惟查原告租給他人之鐘錶眼 鏡，早在九十一年即遷走，而該「驗光配鏡」招牌，亦早在九十二年七月即已拆 除，再從九十二年十一月五日警員會同勘驗之照片，即可看出該招牌於當時早已 不存在，何來九十三年三月七日上午九時勘驗時，尚有該招牌之理，可見被告之 主張與事實不符。
四、按經高雄市政府警察局審定之人，領到攤販核准通知，應向戶政事務所變更職業 為「攤販」，違者不發攤販證，且須設籍在高雄市者為限等情，並無得補正之規 定。攤販丙○○○及丁○○違規情事，業經原告拍照或攝影存證，即以九十二年 八月二十五日會勘為例，丁○○僅將固定攤販改成流動攤販外，丙○○○及丁○ ○二人之違規行為仍未改善。人民之權利因行政處分之結果而受到損害，依行政 程序請求主管機關依法處分，均屬行政訴訟法第五條規定以「依法申請案件」。 本件攤販丙○○○及丁○○二人因被告之行政處分，許可在原告所有房屋前面設 攤，本對原告之環境、衛生、交通等有所妨礙，惟係依法行政之結果，得阻卻違 法，茲郭王二人卻違反規定，直接損害原告權益，原告請求被告依法處分，自符 合行政訴訟法第五條規定「依法申請之案件」。乙、被告主張之理由：
一、本件：
（一）關於丙○○○部分：
經被告於九十三年三月十七日上午九時派員前往系爭擺攤地點，即高雄市○○ 區○○街一五五號前勘查得知，原告門前之水溝蓋可以翻開清掃，並無所謂封 死一事。又丙○○○之攤架「橫寬三公尺、縱深二公尺」，符合高雄市攤販管 理自治條例第十七條之規定。原告以此請求吊銷丙○○○之攤販許可證，誠屬
無據。
（二）關於丁○○部分：
依被告於上開時日前往勘查結果，丁○○並無所謂變更營業一事。又丁○○使 用之攤台亦已改為活動式，符合自治條例第十七條之規定。原告以此請求吊銷 丁○○之攤販證，亦屬無據。
二、系爭三民街攤販集中場係於六十三年高雄市議會通過，經高雄市政府核准設置， 以七十四年七月八日高市府建設攤警行字第二００二號（答辯狀誤載為二００號 ）函公告在案。十多年來，原告就該二攤位之設置從未表示異議，其並向系爭二 攤販收取租金多年，特別是關於丙○○○部分，原告自五十九年十一月間起即向 丙○○○就系爭房屋騎樓用地收取租金。由此可見，系爭二攤位之設置並無不當 ，原告之權利或法律上利益未因被告核發攤販證之行為，受到損害。事實上，系 爭二攤位或攤販之擺設並未影響原告之通行，此由九十三年三月十七日會勘紀錄 表所附照片，原告之系爭房屋（即照片中鐵捲門拉下者）前留有一大通道，人員 可自由進出，未有任何阻礙即可知。如今，原告因於八十九年間就租金問題與丙 ○○○發生爭執，始而聲稱系爭攤位之設置或攤販證之核發有所不當，請求撤銷 攤販許可證云云，顯與事實不符，並與禁反言原則相違。三、按高雄市議會於六十三年五月二十日審查高雄市○○段攤販整理計畫案時附帶決 議五點，其中第一點即「原有攤販應准予繼續擺攤」。查本件攤販丙○○○及丁 ○○分別於五十九年間及五十八年七月間即於現址營業，七十三年間向攤販主管 機關即高雄市政府建設局申請攤販證，建設局依上開決議核發攤販許可證，自屬 適法妥當，並無違法可言。次按七十一年四月八日高雄市議會通過之高雄市攤販 管理規則第四條之規定，當事人領到攤販核准通知，固應變更國民身份證職業登 記為「攤販」，然此係當事人領到攤販核准通知後，當事人應負擔之義務，與主 管機關應否核發攤販證乃屬二事。況且，變更職業登記並非不能補正事項，本件 攤販丙○○○及丁○○既已分別於七十七年二月二十七日及七十五年七月十九日 履行其變更職業登記之義務，現今之攤販證自屬合法有效，原告之請求，自屬無 據。
四、又被告前去勘查現場結果，丙○○○及丁○○均無違反高雄市攤販管理自治條例 第十七條情事，原告請求吊銷彼等二人攤販證云云，洵屬無據。再查，高雄市攤 販管理自治條例係攤販主管機關對於攤販之管理規範，並未涉及一般人民之權利 義務，且上開攤販管理自治條例第二十二條，亦未授與一般人民得請求該管主管 機關，就所列事由之攤販吊銷其攤販證之權利。換言之，縱使系爭攤販有所稱違 約情事，亦非原告所得請求吊銷。
丙、參加人丙○○○主張之理由：
自五十九年十一月即在上址營業，七十三年七月間，攤販業務由高雄市政府建設 局管理時，即照市府規定申請攤販營業許可證，而且三年有效期就依照規定換證 ，直到現在，均依規定取得證照及政府規定營業。設攤之營業一直是參加人一家 人生計之依靠，本件原告也曾到高雄地方法院提起訴訟，法院也還參加人公道， 希望鈞院體恤參加人生計問題，給予一個營業空間。丁、參加人丁○○主張之理由：
一、自五十八年七月即於高雄市○○區○○街一五五號前設攤，並於七十三年間向被 告申請取得攤販營業許可證，獲准於上開地址前營業。而參加人皆依規定於期限 內辦理換證，最近係於九十三年九月九日取得被告核發之高市市場攤證字第一七 四九號攤販營業許可證。又參加人並無變更營業地點之情形，其攤台亦改為活動 式，而其營業時間亦無違反規定，且被告對營業時間之違反亦未曾提出勸告。二、原告得否提起本件訴訟：
（一）訴願法第二條第一項及行政訴訟法第五條第一項所指「依法申請之案件」，乃 係指商業登記法第二十二條、建築法第三十三條、稅捐稽徵法第三十五條第四 項等（或類此規定）人民基於法規規定，為自己利益，請求行政機關為許可、 認可或其他授益之公法上意思表示之案件。倘無此權利或法律上利益，應僅係 反射利益，則應無許其提起訴願或行政訴訟之餘地。司法院釋字第四六九號解 釋理由書「如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定 之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者」亦係此意旨。（二）高雄市攤販管理自治條例係高雄市政府為維護市容、交通、衛生及商業秩序， 加強攤販管理，特訂定該自治條例。經查該條例內容係行政機關就攤販管理之 職權為規定，並無許一般人民得依該條例向行政機關請求為勸告或吊銷攤販營 業許可之權利，此尚不足以作為人民主觀公權利之依據。是該條例尚非訴願法 第二條第一項或行政訴訟法第五條第一項所指之「依法」。從而相關人民向行 政機關請求為勸告或吊銷攤販營業許可之處分，僅能視為陳情或檢舉案件，縱 行政機關未為任何作為，因行政機關並無作為義務，是無「應作為而不作為」 之情形。
（三）本件原告依「高雄市攤販管理自治條例」請求「遷移」之案件，既僅係陳情或 檢舉之事件，而被告亦無作為義務，是被告未為任何行政處分，即無「應作為 而不作為」之情形。從而原告提起本件訴訟即非合法，應裁定駁回。三、若鈞院認本件訴訟係法規欠缺保護鄰人的特定情況而依德國聯邦行政法院之實務 ，從保障「財產權」的立論出發，認有「鄰人訴訟」之情形而得提起。惟因原告 起訴請求吊銷之行政處分，係在七十三年存在，其有效期間為三年，亦即於七十 六年即失其效力，是原告起訴即欠缺權利保護要件而應予駁回。四、又若原告提起吊銷攤販營業許可之行政處分係指九十三年九月九日之許可，因參 加人確係於六十五年九月三日遷入高雄市、五十八年於上址設攤、七十三年取得 攤販營業許可、七十五年七月十九日職業變更登記為「攤販」，參加人身分資格 ，並無不符高雄市攤販管理自治條例之情形，是本件原告之訴為無理由。五、縱認參加人確有營業逾下午五時營業時間、休業後未將攤架遷離現址等違規情形 ，然此僅係行政機關應予勸告改善之事由，且於經勸告而未改善時方得為吊銷攤 販營業許可證之處分，尚非得逕為吊銷許可證之處分。本件被告並未為任何勸告 ，且參加人亦無違規情形，是原告請求吊銷，亦非有理由。六、末參加人擺設攤位之地點於五十八年起迄今，即在現今設攤位置而未曾變更，此 亦為許可地點。該位置雖非在一五五號（三角窗）正前方，而在一五五號前方轉 角，然因此位置在一五五號正前方與右側方交界轉角，亦係「一五五號前」。是 參加人並無擅自變更營業地點，原告之訴實為無理由。
理 由
一、按行政訴訟法第八條第一項規定請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付， 得提起給付訴訟。因此，人民在公法上享有之給付請求權，在請求行政機關應為 作為、忍受或不作為之其他非財產上給付的請求權的情形，亦得提起給付訴訟。 亦即如請求行政機關為特定的行為，如其行為不構成行政處分，則僅得依一般給 付之訴，而非依課予義務之訴請求。此外，祇要原告原則上並非要求針對原告作 成一項行政處分，而是要求其他行政上行為，即不屬於課予義務之訴的範圍。此 項行政上行為也能是對於第三人的行政處分，亦即原告起訴請求判命行政機關對 於第三人作成負擔的行政處分（例如對於違章工廠加以取締）或者起訴請求行政 機關對於第三人不得作成其所申請的行政處分（例如不發給建築許可），均屬一 般給付訴訟。此類訴訟乃以原告對於行政機關享有請求作成負擔的行政處分或不 得作成負擔的行政處分或不得作成行政處分的法律上請求權為前提（參照陳清秀 著行政訴訟法九十年二月第二版第一三五頁）。則本件原告訴請被告作成吊銷參 加人丙○○○及丁○○之攤販營業許可證之處分，應屬一般給付訴訟之性質，合 先敘明。
二、本件原告所有坐落高雄市○○區○○街一五五號建物，位於高雄市○○街攤販臨 時集中場區內，該攤販臨時集中場係高雄市議會於六十三年通過，並經高雄市政 府核准設置，又屬於高雄市政府於七十四年七月八日以高市府建設攤警行字第二 ００二號公告核准設攤之路段，而原告所有建物門前，亦依規劃設置參加人丙○ ○○之攤位（許可證號碼：高市市場攤證字第０二五五三號）及丁○○之攤位（ 許可證號碼：高市市場攤證字第一七四九號），惟原告認參加人有違反高雄市攤 販管理自治條例等規定之情事，分別於九十二年七月十八日及同年九月十二日函 請被告依法處理，惟被告除到場會勘外，未為任何處分，業據兩造分別陳明在卷 ，復有律師函及訴願決定書等影本附卷可稽。而原告提起本件訴訟係以：參加人 丙○○○及丁○○七十三年間取得攤販許可證時，身分證職業欄均未變更為攤販 ，且丁○○非設籍在高雄市，不符合高雄市攤販管理規則（現行法高雄市攤販管 理自治條例）之規定，被告核准丙○○○、丁○○二人之攤販許可，自屬違法； 又渠等二人攤架於結束營業未遷離現址，且攤位規格超過橫寬三公尺，縱深二公 尺，另丙○○○不但未自道路水溝內緣設攤，甚至將水溝封死，作為營業之用， 且占用原告所有房屋騎樓，妨害水溝之清理；丁○○則變更營業地點，在高雄市 三民區○○○路一五０巷口營業，除丁○○於九十二年八月二十五日現場會勘， 將攤架不得固定於地面，改善成為非固定攤架外，其餘均未改善，渠等二人違規 事證明確，被告應依法吊銷攤販許可等語，資為論據。三、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政 處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付， 亦同。」為行政訴訟法第八條第一項所明定。故提起本條規定之一般給付訴訟， 需請求人有請求行政機關為財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產 上之給付之公法上之請求權存在；至人民對行政機關職務之執行，如僅是享有反 射利益，則人民對行政機關此職務之執行即無公法上之請求權存在。又人民對行 政機關是否有公法上之請求權或其所享有者僅係反射利益，則應就法律規範保障
之目的觀之，而「法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規 定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國 家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法 律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象 、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意 旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求 救濟。」（司法院釋字第四六九號解釋理由書參照）反之，自法律規範之目的， 行政機關享有裁量權以決定是否賦予人民一定之利益（除於裁量減縮至零外）， 縱行政機關怠於執行職務，人民亦無請求行政機關為一定行政行為之公法上請求 權存在。按高雄市政府為維護市容、交通、衛生及商業秩序，加強攤販管理，而 定有高雄市攤販管理規則；嗣因地方制度法之施行，乃經高雄市議會第五屆第四 次大會決議通過，並經高雄市政府於八十九年十月二十五日高市府建市字第三八 七六一號修正公布有高雄市攤販管理自治條例，故本件原告請求吊銷參加人之攤 販許可證時，高雄市攤販管理自治條例已經施行，是原告是否有請求被告作成其 所主張處分之訴訟實施權能，自應以高雄市攤販管理自治條例認定之。又高雄市 攤販管理自治條例之立法目的乃為維護市容、交通、衛生及商業秩序，加強攤販 管理，此觀該條例第一條規定自明；由此觀之，該條例原則上係為維護市容、交 通、衛生及商業秩序等公共秩序而立法，並非以保護鄰近居民為目的，故自該條 例之立法目的及規定之內容觀之，可知該條例僅是對市場以外之攤販（該條例第 二條參照）課以一定之作為或不作為義務，及課以主管機關審核、督導、管理、 取締之作為義務，但行政機關就如何執行除有裁量減縮至零之情事外，行政機關 應具有裁量餘地，即此等法規規範目的並未要賦予其鄰近之土地所有人或居住者 有請求行政機關審核、督導、管理、取締攤販之公法上權利。四、經查，參加人丙○○○及丁○○分別於五十九年間及五十八年七月間即於現址擺 攤營業，七十三年間向攤販主管機關即高雄市政府建設局申請攤販證，並經該局 核發攤販許可證，丙○○○及丁○○分別於七十七年二月十三日及七十五年七月 十五日變更職業登記為攤販，丙○○○自五十九年十月起至八十七年，丁○○自 六十七年至九十一年間，均有繳交租金給原告，嗣因原告要求提高金額，始未再 繳交等情，業據被告及參加人陳明在卷（詳見本院九十三年九月二十九日言詞辯 論筆錄第八頁），復有參加人之戶籍謄本、高雄市攤販全面清查調查表、高雄市 攤販營業許可證申請書等影本附本院卷足稽。原告雖主張其向參加人收取之金錢 ，係因參加人設攤對其造成環境之髒亂及不便，所為之補償而非租金云云，然由 參加人設攤申請攤販營業許可證及職業欄變動情形觀之，足見參加人早在五十九 年間及五十八年七月間即於現址擺攤營業，且在未合法取得攤販營業許可證前， 即定時繳交金錢給原告，故渠等在上址營業早為原告所同意；且由原告提出之三 民街攤販集中場合法攤販擺設位置圖（附原處分卷）觀之，原告上開建物騎樓地 周圍共有四個攤位分別為訴外人蔡清香、陳福星及參加人丙○○○、丁○○所申 請擺設，在其騎樓地前方及左側尚留有通道供原告進出，並不影響原告商店之營 業，則參加人攤位之存立，對原告並無明顯急迫之危險且不堪忍受之打擊，難謂 其權利或法律上之利益遭受侵害，且依前開說明，高雄市攤販管理自治條例規範
目的並未要賦予其鄰近之土地所有人或居住者有請求行政機關審核、督導、管理 、取締攤販之公法上權利，本件原告既欠缺訴訟實施之權能，其提起本件訴訟即 欠缺保護之要件。
五、退而言之，縱認高雄市攤販管理自治條例有賦予其鄰近之土地所有人或居住者有 請求行政機關審核、督導、管理、取締攤販之公法上權利；然按「攤販管理之． ．．管理機關為本府建設局市場管理處，．．．其權責劃分如左：．．．二、市 場管理處：攤販之規劃、登記、發證管理及籌建公有攤販臨時集中場。」、「原 經高雄市議會（以下簡稱市議會）同意設置於道路之攤販臨時集中場，其攤數不 得增加，位置不得變更。新設攤販臨時集中場，不得設置於現有道路及未開闢之 道路預定地上。攤販臨時集中場中部份攤位如影響合法商店營業，或鄰接土地使 用，或妨害市容交通者，管理機關得於三個月前逕行通知協調遷移。其經市議會 同意設置者，全場之遷移或撤銷應送市議會同意。」高雄市攤販管理自治條例第 三條第二款及第十三條分別定有明文。自上述規定可知，本件被告為攤販之管理 機關，負責攤販之規劃、登記、發證管理及籌建公有攤販臨時集中場等事務，但 就已經原高雄市議會同意設置於道路之攤販臨時集中場，被告並無變更其攤位數 之權限，亦即被告並無將攤位撤銷之權利，至於攤販臨時集中場中部份攤位如影 響合法商店營業時，被告亦僅得於三個月前逕行通知協調遷移，被告既無將攤位 撤銷之權利，故所謂協調遷移亦只是攤位位置之移動，並非該攤位之撤銷甚明。 是原告主張依高雄市攤販管理自治條例第十三條規定請求被告吊銷參加人之攤販 營業許可證，顯有誤會；況且參加人早在五十九年間及五十八年七月間即於現址 擺攤營業，且在未合法取得攤販營業許可證前，即定時繳交金錢給原告，故其在 上址營業亦早為原告所同意；且原告上開建物騎樓地周圍共有四個攤位，在其騎 樓地前方及左側尚留有通道供原告進出，並不影響原告商店之營業，已如前述， 故原告依上開規定請求被告吊銷參加人之攤販營業許可證，亦屬無據。六、又原告主張參加人之攤架於結束營業未遷離現址，且攤位規格超過規定，另丙○ ○○不但未自道路水溝內緣設攤，甚至將水溝蓋封死，作為營業之用，且占用原 告所有房屋騎樓，妨害水溝之清理；丁○○則變更營業地點，在高雄市三民區○ ○○路一五０巷口營業等語，並提出現場照片（附於相簿存放卷外）為證。然查 ，原告於九十二年七月十八日向被告提出本件請求之前，即曾以丙○○○設攤位 置不符為由，請求被告禁止其設攤，經被告會勘後，並無原告所述情形，而駁回 原告之請求，原告不服提起訴願，亦經決定駁回乙節，此有高雄市政府九十一年 十一月七日高市府訴一字第０九一００五五五二六號訴願決定書影本附原處分卷 可參；而原告向被告提起本件請求後，被告亦曾多次會同攤販臨時集中場管理委 員會人員至現場抽查參加人之營業現況，並於九十三年三月十七日會同管理委員 會人員至現場抽查結果，丙○○○之攤台長三公尺寬二公尺，符合高雄市攤販管 理自治條例第十七條第三款第一目規定，營業秩序良好，另水溝蓋可翻開，以利 水溝清掃，並未封死；丁○○之攤台已改為活動式，符合同條款第二目規定，營 業秩序良好，並拍照存證，此有被告訪查攤販臨時集中場攤販營業現況情形紀錄 表、抽檢三民街丙○○○攤販營業情形紀錄及現場照片附原處分卷為憑，另被告 就丙○○○擺設攤位確未封死原告屋前之水溝蓋乙節，於九十三年九月二十四日
再至現場拍照存證，亦經被告於本院行言詞辯論時當庭提出供參，由該照片顯示 原告屋前之水溝蓋確未被封死，且由原告及被告所提供之現場照片所示之參加人 攤位位置與高雄市議會所通過設置之攤位位置圖比對結果，丁○○之攤位核與上 開位置圖之位置相符，亦無變更營業地點之情形，足見參加人之攤位，並無原告 所述違規之情形。再由原告提出之照片觀之，丙○○○之攤位所擺放之塑膠板凳 或鐵椅雖有越界占用原告之騎樓邊緣及丙○○○、丁○○收攤後偶有未將攤架遷 離之情形，然查，丙○○○營業之範圍均在被告核准範圍內，其占用原告騎樓邊 緣一小部分，且該位置位於騎樓水泥柱旁，尚不至影響原告之出入及營業，故其 占用情節顯屬輕微；反觀原告騎樓右側另擺設一飲食攤位，收攤後之攤架亦存放 在原告屋內，足見原告仍容忍其他人在其騎樓地上設攤，該攤位占有原告騎樓地 之一半，始為影響原告出入及營業之根源，是原告之主張顯非實在。再退而言之 ，縱使參加人確有原告上開主張之違規情形，然按「攤販營業應保持整齊、清潔 、美觀及衛生；其應遵守事項及攤架設備標準等規定如左：一、環境衛生：（一 ）應在許可證規定之地點及時間內營業。．．．（三）臨時攤架（台）不得固著 於地面，設置於道路上者，每天休業後應遷離現址（私人設立攤販臨時集中場不 在此限）。．．．三、攤架設備：（一）一般攤位之規定不得超過橫寬一．五公 尺、縱深二公尺，飲食攤位之規格不得超過橫寬三公尺，縱深二公尺。．．．（ 二）攤架除不得以車輛為攤架外，應採活動式。．．．四、一般規定：．．．（ 五）凡經暫准設攤之現有道路地段，應自道路水溝內緣以內設攤，不得妨害水溝 之清理．．．」、「有左列情形之一者；其許可證，應予吊銷：．．．十一、違 反第十七條規定，並經勸告未改善者。」高雄市攤販管理自治條例第十七條第一 款第一、三目、第三款第一、二目、第四款第五目及第二十二條第十七款分別定 有明文。則依上開規定，參加人縱有上開違規情形，亦須經被告勸告未改善者， 始得予以吊銷許可證，尚不得未經勸告即逕予吊銷許可證。七、原告另主張參加人丙○○○及丁○○七十三年間取得攤販許可證時，身分證職業 欄均未變更為攤販，且丁○○非設籍在高雄市，不符合當時之高雄市攤販管理規 則之規定云云。然原告上開主張縱令屬實，亦屬當時核發之許可證違法，依法得 予撤銷，惟上開許可證早已屆期而失其效力，而參加人丙○○○及丁○○已於七 十七年二月十三日及七十五年七月十五日變更職業登記為攤販，且丁○○亦早已 於六十五年九月三日設籍高雄市○○區○○里○○街一五二號，此有戶籍謄本附 卷可稽，被告嗣後再核發攤販營業許可證給參加人，均已符合行為時高雄市攤販 管理規則第四條及現行之高雄市攤販管理自治條例第五條規定，原告再以上開事 由，主張應吊銷丙○○○九十三年六月二十六日高市市場攤證字第０二五五三號 及丁○○九十三年九月九日高市市場攤證字第一七四九號高雄市攤販營業許可證 ，自屬無據。
八、綜上所述，原告之主張既不足取，其訴請被告應作成吊銷丙○○○九十三年六月 二十六日高市市場攤證字第０二五五三號及丁○○九十三年九月九日高市市場攤 證字第一七四九號高雄市攤販營業許可證之處分，為無理由，應予駁回。九、至原告訴請撤銷訴願決定部分，本院另以裁定駁回之，併此敘明。十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、
第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十五 日 高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀
法 官 楊惠欽
法 官 李協明
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。中 華 民 國 九十三 年 十 月 十五 日 法院書記官 周良駿