臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第八О六號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 彭大勇
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴
字第一六八號中華民國九十三年七月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院
檢察署九十一年度偵字第三四九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○轉讓第二級毒品，未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ肆拾壹顆（合計毛重拾伍公克）沒收銷燬；第三級毒品Ｋ他命貳拾顆、帳冊壹本，均沒收。
事 實
一、甲○○因自己需用及受友人綽號「昌仔」、「君琳」（姓名年籍不明）成年人委 託覓購第二級毒品ＭＤＭＡ（搖頭丸）及第三級毒品Ｋ他命，遂於民國九十一年 二月十七日凌晨一時許，在高雄市○○路Ｅ９電子舞場，向姓名年籍不詳綽號「 小東」之人購入ＭＤＭＡ四十一顆及Ｋ他命二十顆，而取得所購前述毒品之所有 權，並非法持有之，甲○○擬將所購前述毒品，其中ＭＤＭＡ（搖頭丸）十顆轉 讓給昌仔，Ｋ他命一顆轉讓給君琳（其餘毒品留供己用），乃基於轉讓前述所購 第二、三級毒品之犯意，於同日上午，攜帶上開毒品至高雄市苓雅區○○○路三 三號霖園大飯店第三八一二號房間內，參與李政勳所舉辦之搖頭派對，嗣於同（ 十七）日上午九時四十五分許，為警在上址查獲，並扣押上開ＭＤＭＡ四十一顆 （分裝成八顆、六顆及二十七顆共計三包）、Ｋ他命二十顆及其所有供記載轉讓 毒品用之帳冊一本，甲○○轉讓第二、三級毒品因而未得逞。二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○固不諱言於九十一年二月十七日凌晨一時許，在高雄市○○路Ｅ ９電子舞場，向綽號「小東」之人購入ＭＤＭＡ四十一顆及Ｋ他命二十顆，嗣於 同日上午九時四十五分許，持前開毒品前往霖園大飯店三八一二號房間，為警查 獲，並扣得其所有之ＭＤＭＡ四十一顆、Ｋ他命二十顆、帳冊一本之事實，惟矢 口否認有何受託購買轉讓第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：我有施用ＭＤＭＡ 及Ｋ他命之習慣，扣案之毒品係買來供自己施用的，因一次購買較多毒品價格較 便宜，而扣案之毒品係因當天購買，尚未帶回家放置，即直接前往霖園大飯店休 息，並非持該ＭＤＭＡ及Ｋ他命前往伺機轉讓云云。二、經查：
（一）前揭事實，業據被告於警訊中供稱：「被警方查獲之快樂丸三包、Ｋ他命一包 二十顆等物是於九十一年二月十七日凌晨一時許，在高雄市○○路伊奈舞廳向 一名綽號小東之男子所購買」、「（警方查獲你所有之帳冊一本是否為記載販 賣毒品所得之用？）帳冊內所記載之金額是我先墊款購買毒品，其尚未拿錢之 購買人之綽號及金額」等語（見警訊卷第四頁），於偵查初訊時亦供稱：「（
帳冊上記載之二十件、十五件代表何事？）是朋友向我借錢去買Ｋ他命、搖頭 丸的錢，件表示顆」等語（見偵查卷第三十一頁），而扣案之帳冊一本確有載 述「昌一○○○○，二月十七日，Ｅ一○件」、「Ｋ、君琳、１，五○○，二 月十七日」等語，復有被告所有之ＭＤＭＡ四十一顆、Ｋ他命二十顆扣案足憑 ，前開扣案之錠劑四十一顆及膠囊二十顆，分別呈ＭＤＭＡ、Ｋ他命陽性反應 ，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十二年九月二日管認可字第００五號檢 驗報告在卷可憑，足證被告此部分之自白，核與事實相符。（二）被告持有遭警扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ錠劑四十一顆、第三級毒品Ｋ他命二 十顆，固係被告自己需用及受友人「昌仔」、「君琳」等人委託價購而取得（ 被告未賺取差價），惟被告在Ｅ９電子舞場內，向綽號「小東」之不詳姓名者 購買時，衡之一般人經驗法則應無聲明係代理委託人「昌仔」、「君琳」購買 ，而係以自己名義購買之，始符常理，況被告所購上開毒品，有一部份係其自 行需用所購，益證被告向該販毒者所購上開毒品係以自己名義購買之，被告既 以自己名義購買，並占有毒品，依民法第五百四十一條第二項「受任人以自己 之名義，為委任人取得之權利，應移轉給委任人」之規定，該等毒品所有權應 係被告所有，在未經移轉給委任人即其友人「昌仔」、「君琳」者以前，要難 謂委任人「昌仔」、「君琳」已取得毒品之所有權，而被告嗣將上開以自己名 義所購為其所有毒品，移轉所有權給委任人「昌仔」、「君琳」之行為，即與 無償轉讓之情形相似，自應以轉讓毒品論之。
（三）綜上所述，被告轉讓第二、三級毒品未遂之事證明確，其前述所辯，顯係事後 卸責之詞，殊無足採，其犯行堪以認定。
三、查ＭＤＭＡ屬第二級毒品、Ｋ他命屬第三級毒品，毒品危害防制條例第二條第一 項第二、三款定有明文。核被告甲○○欲將其所有之ＭＤＭＡ及Ｋ他命轉讓他人 未遂之所為，係犯毒品危害防制條例第八條第五項、第二項之轉讓第二級毒品未 遂罪及同條第五項、第三項之轉讓第三級毒品未遂罪，被告為未遂犯，爰依既遂 犯規定減輕其刑。被告持有ＭＤＭＡ及Ｋ他命後進而為轉讓，其持有之低度行為 應被轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告一行為觸犯上開二罪名，為想像競 合犯，應從一重依轉讓第二級毒品罪未遂處斷。公訴人雖未就被告轉讓第二、三 級毒品犯行起訴，然此部份與起訴持有第二級毒品犯行，有吸收實質上一罪之關 係，本院自得併予審理，並變更起訴法條。本件被告所為雖欲向委託友人收取現 金，惟因被告始終無營利之意思，其以購入原價有償讓與友人，僅屬轉讓範疇， 難謂為販賣行為，附此說明。被告行為後毒品危害防制條例於九十二年六月六日 經立法院通過修正，於九十二年七月九日經總統公布，並於被告九十二年四月二 十三日行為後之九十三年一月九日施行，新法第八條第五項規定：「轉讓毒品達 一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，而本件被告持有之 第二級ＭＤＭＡ四十一顆，毛重共十五公克，業經本院秤重勘驗在卷，雖超過行 政院所公布轉讓第二級毒品十公克以上應加重其刑之標準，惟被告行為在上開法 條修正公佈前，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前之舊法，對被告 較為有利。
四、原審未為詳察，遽為被告甲○○無罪之諭知，尚有未合，公訴人上訴意旨，指摘
原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判；審酌被告轉讓毒品 供他人施用，危害他人身心，漠視法令之禁制，助長毒品氾濫，對社會危害非輕 ，惟僅欲轉讓給二人且屬未遂，犯罪情節尚非嚴重，其犯罪之動機、目的，及犯 後態度等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之第 二級毒品ＭＤＭＡ錠劑四十一顆（合計毛重十五公克），係當場查獲之第二級毒 品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。另扣案之Ｋ 他命二十顆，係第三級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項後段規定應「 沒入銷燬」，固屬行政沒入範圍，惟同條例規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他 人吸用及轉讓第三級毒品，均有處罰明文，足證第三級毒品應屬違禁物（最高法 院九十二年度台非字第一三八號判決參照），因此本件被告轉讓第三級毒品查獲 之Ｋ他命二十顆，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定諭知沒收；另扣案之 帳冊一本係被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定 宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告甲○○明知ＭＤＭＡ、Ｋ他命係屬毒品危害防制條例第二條 第二項第二款、第三款之第二級、第三級毒品，因具成癮性、濫用性及對社會危 害性，故不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有或轉讓。詎被告基於販賣ＭＤ ＭＡ及Ｋ他命牟利之概括犯意，自民國九十一年二月二日起至同年二月十六日止 ，販賣ＭＤＭＡ及Ｋ他命等毒品給真實姓名不詳綽號「西瓜」、「美環」、「豪 」等人。嗣於九十一年二月十七日上午九時四十五分許，在高雄市苓雅區○○○ 路三三號霖園大飯店第三八一二號房間內參與搖頭派對後，為警在上址查獲，並 扣得被告所有之ＭＤＭＡ四十一顆、Ｋ他命二十顆、帳冊一本及販賣毒品所得現 金新台幣（下同）五萬一千元，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第 二項、第三項之販賣第二、三級毒品罪嫌云云；訊據被告矢口否認有何販賣第二 級、第三級毒品之犯行，經查：
（一）被告於九十一年二月十七日為警查獲後經採集尿液檢驗結果，確呈ＭＤＭＡ陽 性反應，有尿液採證代碼對照表及高雄市立凱旋醫院九十一年三月十一日高市 凱醫字第三七三號煙毒尿液檢驗成績書附卷可稽；又被告因施用第二級毒品Ｍ ＤＭＡ之行為，業經原審法院於九十一年二月十七日以九十一年度毒聲字第七 四六號裁定送觀察、勒戒後，因被告無繼續施用毒品之傾向，嗣於九十一年三 月十四日經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第七二四號不 起訴處分確定，有原審法院九十一年度毒聲字第七四六號裁定、台灣高雄地方 法院檢察署檢察官九十一年度毒偵字第七二四號不起訴處分書、台灣高等法院 被告全國前案紀錄表在卷可憑，是被告供稱其有施用ＭＤＭＡ之習慣，應堪採 信；況案外人李政勳於警訊及檢察官偵訊時證稱：我在案發當天有吃半顆搖頭 丸，是「洲仔」拿給我施用等語（見偵查卷第七頁、警訊卷第二頁至第三頁） ，於原審證稱：「我當天有施用搖頭丸，但不清楚被告有無提供搖頭丸供在場 之人施用」等語（見原審卷第五四頁），案外人賴淑茹於警訊亦證稱：「毒品 是一位叫「洲仔」的人拿出來的，葉文洲大家都叫他「洲仔」等語（見警訊卷 第三０頁），李政勳及賴淑茹均明確指述葉文洲於霖園大飯店三八一二房間內 提供毒品供他人施用，並未指稱被告有於現場販售毒品之情；而九十一年二月
十七日在霖園大飯店三八一二號房內被查獲之廖堅為、古濟維、何承勳、許皓 鈞、許菁維、許秀莉、黃翊芬、鄭若雁、郭雅凰、段尹婷、謝詠琳、陳德勝、 黃仁信、蘇聖哲、周介平等人，均未指稱有向被告購買毒品，或指證被告有於 現場販售毒品之情事，則被告辯稱：其並非到霖園大飯店三八一二號房內藉機 販賣毒品，尚非無據。
（二）又扣案之帳冊雖有「西瓜」、「美環」、「豪」等人名及金額之記載，然該帳 冊所記載金錢往來之原因常有多端，或因被告未清楚詳述，且此僅能表示被告 對於帳冊之記載交待不清，或不願供出實情，與其是否確有於販賣毒品後，將 販賣之結果記載於帳冊內，二者並無邏輯上之必然關係。又細繹該帳冊上，雖 有「Ｅ」、「Ｋ」、「件」等毒品名稱及單位之記載，惟此係記載被告欲轉讓 第二、三級毒品給「昌仔」、「君琳」等人，已如前述，亦難證明被告有販售 毒品之情事；再觀以扣案之帳冊第一頁、第三頁有「家芳３００、３００（加 油）」之記載，該記載明顯與販毒之情事無涉，是尚難以被告對帳冊之交待不 清，及帳冊上有「Ｅ」、「Ｋ」、「件」等毒品名稱及單位之記載，憑此推論 被告有販賣ＭＤＭＡ及Ｋ他命之犯行。
（三）被告於偵查及原審審理中均供稱：我擔任舞老師，每月平均收入約三、四萬元 ，扣案之現金五萬一千元係過年之壓歲錢等語，核與被告之父李龍文於原審所 證稱：被告每月之收入約有三萬元，被告之長輩每年過年都會給晚輩壓歲錢， 通常每位長輩給三、五千元，九十一年間有十四位長輩給被告壓歲錢，因被告 準備要去當兵，所以長輩當年可能給較多錢等語相符（見原審卷第一九五頁至 第一九六頁），而九十一年二月十七日案發之日為農曆大年初六，距農曆過年 僅六天，又參酌被告每月三、四萬元之收入狀況，則被告甫於過完年後，身上 攜帶五萬一千元之現金，尚屬合理，尚難遽認該五萬一千元係被告販賣毒品所 得，而為不利於被告之認定。
（四）綜上所述，本件公訴人既未提出適合於證明被告涉有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ 、第三級毒品Ｋ他命犯罪事實之積極證據，應認不能證明被告此部分犯罪，惟 因公訴人認此部分，與前開科刑之轉讓第二級毒品部分，有牽連犯之裁判上一 罪關係，自毋庸另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第五項、第二項、第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十六條前段、第五十五條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 莊飛宗
法官 黃三友
法官 黃憲文
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃英彥
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十九 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第三項：
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。