臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上更（一）字第二四一號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 劉志榮 律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度重訴更字
第一號中華民國九十三年二月三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
九十二年度偵字第七五九七號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判
決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與闕林忠（業已經原審判處有期徒刑十四年確定）共 同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因磚四塊（共計毛重約一千五百五十二公克） ，並將之藏放在闕林忠所駕駛之車牌號碼九Ｄ｜九八五一號自小客車右後座位上 ，而甲○○則坐於該車右後座，伺機販賣予不特定人。嗣於九十二年四月五日十 六時三十分許，在台中市○○○街朝馬三橋旁為警查獲，並扣得上開第一級毒品 海洛因磚四塊。因認被告甲○○係與闕林忠共犯毒品危害防制條例第五條第一項 之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分 別定有明文；又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而，無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之 存在時，即無從為有罪之認定（最高法院四十年臺上字第八六號、七十六年臺上 字第四九八六號判例意旨可參）；再按被告並無自證無罪之義務，為刑事訴訟之 基本原則，被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪 之論據（最高法院八十七年度台上字第三四七一號判決意旨足參）。三、公訴人認被告甲○○涉犯前揭犯行，係以後述各節為據：㈠、被告甲○○、共同被告闕林忠均坦承前開時、地，於闕林忠所駕駛前開車輛內為 警查扣上開數量之第一級毒品海洛因，並有上開毒品扣押為證，又上開扣案物品 送鑑定後，確含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局九十二年五月三十日調 科壹字第二二○○一五一五一號鑑定通知書在卷。㈡、一般持有毒品者皆秘密行之，且不願他人知悉其持有毒品，衡情苟如被告甲○○ 所辯未有共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因磚四塊等情，則被告闕林忠焉有 將該數量龐大之海洛因磚置放於被告甲○○座位旁並隨手得以觸及之處之理，顯 與常情不合。
㈢、被告等持有經警查獲之第一級毒品海洛因塊磚之數量龐大，顯見其目地係供販賣
之用。
四、訊據上訴人即被告甲○○否認有何被訴前揭共同意圖販賣而持有第一級毒品犯行 ，辯稱：當天伊回臺中掃墓，適闕林忠來電要商談變電所工程之事，乃相約於臺 中見面，當日下午伊有先去台中大肚山掃墓，之後才去台中朝富路等闕林忠，闕 林忠來後，伊坐上右後座要帶闕林忠去附近停車泡茶，警察即攔檢，伊不知車上 右前座椅下有放置海洛因，伊並無與闕林忠商議要販賣扣案海洛因，亦無販賣海 洛因之意圖；案發前數日闕林忠來基隆伊住處找伊泡茶，都是閒聊、找工作，並 有談及變電所工程等語。經查：
㈠、原審共同被告闕林忠所駕駛前開車輛內為警查扣上開數量之第一級毒品海洛因之 事實，雖有搜索（扣押）筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據、照片附卷，而上 開扣案物品送鑑定後，確含第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局九十二年 五月三十日調科壹字第二二○○一五一五一號鑑定通知書附卷足佐，然被告甲○ ○始終否認知情車內有前述毒品藏置等語，又闕林忠亦均供稱被告不知其持有海 洛因磚塊一事，是以「闕林忠經警查獲之扣案海洛因塊磚之數量龐大」，亦僅足 以認定係供闕林忠販賣之用，尚難逕予認定被告即有共犯本案。至於證人許清榮 所提出之「職務報告」，係屬被告以外之人在審判外所作成之書面陳述，應屬傳 聞證據，又警員係以追訴犯罪為其職務，所作成關於所追訴案件之書面陳述，不 適用刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款傳聞法則例外之規定，依據同法第一 百五十九條第一項規定，難認「職務報告」有證據能力，合先敘明。㈡、公訴人起訴所指「前開扣案海洛因毒品置於被告座位旁、右後座位上」一節，雖 係以闕林忠警訊所供（見警卷第三頁反面）及卷附相片（見警卷第二八頁）為據 ，然闕林忠於原審業已供明扣案毒品係在車內右前座位下等語（見原審重訴字卷 第四五頁），核與證人張復順、許清榮於原審所證相符（見原審重訴更字卷第一 二一、一三０頁），足徵原審共同被告闕林忠上開警訊陳述應有誤述之情，至於 前述警卷相片所示「海洛因毒品置於車內右後座位上」情形，則係警員查獲後， 闕林忠將毒品拿到右後座，拍照時將報紙攤開一節，亦據證人張復順於原審證述 明確（見原審重訴更字卷第一二三、一二九頁），則公訴人起訴所指「一般持有 毒品者皆秘密行之，且不願他人知悉其持有毒品，衡情苟如被告甲○○所辯未有 共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因磚四塊，則被告闕林忠焉有將該數量龐大 之海洛因塊磚置放於被告甲○○座位旁並隨手得以觸及之處之理」，顯有誤會， 無從佐為對被告不利之認定，亦難僅以被告甲○○於警方查獲扣案毒品時，人在 車上一節，遽認被告甲○○即有被訴共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因塊磚 四塊。
㈢、證人許清榮、張復順雖均證述：「警方及海巡署隊員監控被告期間，其等二人曾 於九十二年三月三十日、四月一日、四月二日及四月四日，在基隆市中山區○○ ○路一四五巷二一號被告甲○○租屋處見面」，然僅以渠等會面之舉，實難推論 渠等即係商議販賣毒品之情，而警方提出卷附之通訊監察書、通話紀錄表、監聽 錄音帶一捲（見本院更一卷第七三至七七頁），均無任何被告有與闕林忠談及共 同意圖販賣海洛因毒品之情節，復參以闕林忠為警查獲時車上另搭載其女友陳素 卿及其二人所生之女，被告甲○○上車坐於右後座，而扣案毒品海洛因塊磚則置
於右前座即陳素卿座位下，且被告上車啟動後不久，即為警攔檢查獲（被告上車 處與查獲地點距離約一百公尺，業據公訴人與被告所不爭執，見本院上訴卷第四 七頁）等情，則僅依被告於為警查獲前數日曾與闕林忠多次見面，及被告南下台 中與闕林忠相約會合各節，尚難遽為認定被告有何與闕林忠共同意圖販賣而持有 第一級毒品海洛因塊磚之事實。
㈣、被告與闕林忠固所供：「渠等與臺中會合，係為商談發電廠工程購置砂石之事， 而非毒品之事」，核與證人陳素卿於原審所證相符（見原審重訴更字卷第一四二 頁），又被告所舉證人潘池祥、朱文銘亦於本院各自證述「我（潘池祥）在被告 基隆住處見過闕林忠一、二次在那泡茶，都說些砂石裝卸事情」、「我（朱文銘 ）於九十二年三月到被告住處是去談砂石生意」（見本院更一卷第九二、九三、 九六、九七頁反面）等語。雖被告甲○○於警訊所供「闕林忠至臺中找伊敘舊」 與原審聲押訊問所供「闕林忠只是單純帶家人至臺中玩，順便找伊」，均未提及 二人有何相約於臺中談論工程砂石之事，但此係被告供述內容表達詞義不同，縱 然被告所供「雙方有工程之事待談」尚難證實，但揆諸前開說明，被告既無自證 無罪之義務，亦難徒以被告甲○○無施用毒品（見原審重訴更字卷第六六、六八 頁之尿液檢驗對照表、臺南市衛生局九十二年四月二十二日檢驗成績書），且查 獲時並未於闕林忠身上發現現金（證人張復順原審證詞，見原審重訴更字卷第一 二五頁），被告等候闕林忠前來台中各節，遽認闕林忠如非因毒品之事，實無藏 置扣案數量龐大毒品於車上並搭載小孩、女友南下，因而臆測被告甲○○應非向 闕林忠購買毒品，而係相約共同尋找買主等情。㈤、證人許清榮於原審雖證：「甲○○下台中是下午一點半，等到下午四點，闕林忠 才到台中，甲○○又上闕林忠的車子，覺得不尋常」（見原審重訴更字卷第一三 五頁），似以被告甲○○係專程在台中等候闕林忠，且等候時間長達數小時，而 認其二人並非臨時因工程之事而約定見面云云。然證人許清榮當日亦證述「我們 在台北就跟監，從基隆出發到台中都有全程監控」（見原審重訴更字卷第一三六 頁），但就被告到台中後，有無如其所辯「先去掃墓，再去與闕林忠會合」一節 ，卻答以「不知道」（見原審重訴更字卷第一三六頁），顯有疑異，又闕林忠於 原審亦供明「四月五日我打電話給甲○○，剛好甲○○下台中掃墓」（見原審重 訴更字卷第二０頁），復參以被告及其妻、子之戶籍均設於台中多年，其子亦於 台中出生（見本院更一卷第八三至八五頁之戶籍資料），而查獲日又係清明節日 ，自堪採信被告甲○○所供查獲當日有去掃墓一節，則證人許清榮上開證言，自 難佐為對被告不利之證據。
五、綜上所述，公訴人起訴所憑證據無從佐為認定被告甲○○有何被訴與闕林忠共同 意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，自難僅以被告於案發當時坐於持有扣案 毒品海洛因塊磚之闕林忠車上，推認被告即與闕林忠有何被訴共同意圖販賣而持 有第一級毒品海洛因犯行。此外，並無其他積極證據足證被告確有前揭被訴犯行 ，揆諸上開說明，被告被訴前揭犯罪自難證明。原審未予詳查本件相關事證，遽 為被告有罪之判決，即有未洽，被告提起上訴指摘原判決不當，為有理由，自應 由本院將原判決撤銷，依法諭知被告甲○○無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零
一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 郭雅美
法官 江泰章
法官 張意聰
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張文斌
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日