臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上易字第二一號 Ｊ
上 訴 人 丙 ○ ○
訴訟代理人 王 錦 川 律師
上 訴 人 六合鋁業股份有限公司
法定代理人 乙 ○ ○
上 訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 江 信 賢 律師
許 雅 芬 律師
右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，兩造對於中華民國九十二年九月八日臺灣
臺南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第二○四二號）各自提起上訴，本院於九
十三年十月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴人丙○○就先位聲明之上訴及追加之訴均駁回。原判決主文第一項關於命上訴人甲○○應將坐落臺南縣關廟鄉○○○段一○○五之一號土地如附圖所示Ａ部分面積一百七十三平方公尺，及被上訴人六合鋁業股份有限公司應將同地段一○○五號土地如附圖所示Ｂ部分面積四十六平方公尺，設定登記通行地役權予上訴人丙○○部分廢棄。
右廢棄部分，上訴人丙○○在第一審之訴駁回。原判決第二項關於駁回上訴人丙○○後開請求部分、第三項關於訴訟費用負擔部分之裁判均廢棄。
上訴人六合鋁業股份有限公司應將坐落臺南縣關廟鄉○○○段一○○五之一號土地如附圖所示Ａ部分，面積一百七十三平方公尺土地上其設置之電動鐵門拆除，上訴人六合鋁業股份有限公司、上訴人甲○○應容認上訴人丙○○通行，不得妨礙。上訴人六合鋁業股份有限公司就其所有坐落同地段一○○五號土地如附圖所示Ｂ部分面積四十六平方公尺，應容忍上訴人丙○○通行，不得妨礙。上訴人丙○○其餘備位聲明之上訴及追加之訴部分均駁回。上訴人六合鋁業股份有限公司、上訴人甲○○其餘備位聲明之上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由上訴人六合鋁業股份有限公司、甲○○連帶負擔四分之一，餘由上訴人丙○○負擔。
事 實
甲、上訴人丙○○方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決上訴人敗訴部分廢棄。
㈡本位聲明：
⑴被上訴人甲○○應依非都市土地使用管制規則及耕地分割執行要點，協助將 其所有坐落台南縣關廟鄉○○○段一○○五之一地號（以下稱系爭一００五 之一號土地）地目旱面積一二一○平方公尺變更為道路用地後，將土地內如 台南縣歸仁地政事務所九十三年六月四日複丈成果圖（以下稱複丈圖）所示 Ｂ部分面積二○四平方公尺分割後，將該部分所有權移轉登記給被上訴人六 合鋁業股份有限公司（以下稱六合公司）後，由被上訴人六合公司拆除電動
鐵門及地上軌道後，將土地所有權移轉登記給上訴人。 ⑵被上訴人六合公司應將就其所有坐落同上地段一○○五地號（以下稱系爭一 ００五號土地）地目建地，如複丈圖所示Ａ部分面積一○八平方公尺分割後 ，塗銷抵押權登記後將所有權移轉登記給上訴人。 ㈢備位聲明：被上訴人甲○○、六合公司應將系爭一○○五之一地號土地，如複 丈圖所示Ｂ部分面積二○四平方公尺拆除電動鐵門及地上軌道，及被上訴人六 合公司應將系爭一○○五號土地如複丈圖所示Ａ部分面積一○八平方公尺塗銷 抵押權登記後，設定通行地役權給上訴人，無條件供上訴人通行。 ㈣駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠本位聲明請求對造上訴人分割一部分土地，仍是所有人自己分割。上訴人基於八 十二年五月三十一日之合約書，以對造上訴人六合公司與甲○○間之信託關係， 代位終止二人間就系爭一００五之一號土地間之信託關係，並代位請求分割及移 轉登記所有權登記，應符合農業發展條例第十六條但書第六款之規定。此部分已 經行政院農業委員會以本案「涉及耕地分割實務執行問題」移送內政部轉台南縣 政府，由該府九十三年八月三十日府地測字第○九三○一四三三六○號函給鈞院 之說明即明。對造應依上述法令協助辦理分割、登記。原判決此部分理由乃解釋 適用法令錯誤所致。至於先變更使用地編定，依據非都市土地使用規則規定申請 即可，對造仍應遵照辦理。如果變更使用地編定規則有不允，可循行政救濟程序 ，不能認為法所不許。系爭一○○五號係建地，依法本可分割。契約本意並無「 現因．．．」狀況。原判決誤認兩筆地號土地等同處理，依約並不需兩筆土地一 併辦理。
㈡系爭一○○五之一農地，大部分由六合公司蓋廠房，另筆農地一○○三號亦同以 甲○○名義登記，由六合公司蓋污泥廠房。此係因當時土地法限制農地須自耕農 始可取得，故六合公司乃借甲○○名義登記，二人間係依民法第八十七條第二項 規定，類似信託關係或如原判決認定「借名登記」之人頭，其性質上類同委任契 約之信任關係。二人間之約定，違反土地法第三十條之強制規定而無效。對造上 訴人甲○○不能主張土地法第四十三條之絕對效力，即不能認係真正權利人，甲 ○○已概括授權六合公司，兩造簽定之合約書，雖係由六合公司為之，對甲○○ 仍有效力。
㈢上訴人尚有同地段七五地號必須通行系爭土地。此筆土地伊雖僅係共有人，但已 有分管約定，伊分管部分係與其他十多筆土地相接鄰部分，仍須依賴系爭二筆土 地通行。對造上訴人所提出之八十九年十一月一日兩造間之土地租約內，其中九 九八及九九八之一地號，上訴人所有舊水井及房屋，並不在出租範圍內。且租約 約定儲水池用地無儲水部分可由上訴人填土使用，另同段七八之一地號亦不在租 約內，故上訴人仍有袋地通行權之問題，必須通行系爭二筆土地。 況且系爭二筆地號，自六十八年間出售與案外人台新工藝股份有限公司（以下稱 台新公司）時，即約定上訴人永久使用通行，上訴人亦設有柏油路面，七十八年 台新公司將二筆土地賣給六合公司時，六合公司亦知悉此項通行之事實，伊已公 開和平表現占有使用系爭土地通行二十年以上，已依時效取得通行地役權。
再者，兩造間之契約既約定無條件供其通行並分割該部分登記予上訴人，亦可認 定有設定通行地役權之意思。
㈣對造上訴人六合公司於於八十七年間，就系爭土地一○○五號土地設定最高限額 新台幣（下同）九千萬元抵押權給台灣中小企業銀行，依瑕疵擔保責任，被上訴 人應先塗銷此抵押權後再分割後，以無抵押權負擔之狀態下，移轉登記給上訴人 之義務。
三、證據：援用第一審所提證據，並聲請勘驗現場、測量。乙、上訴人六合公司、甲○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴駁回。㈢對造之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠依民法七百七十二條之規定，地役權固可因時效而取得，但必須係以行使地役權 之意思使用他人之土地為要件。對造上訴人主張其自六十八年間，使用、通行系 爭土地，係依據其與台新公司間道路通行之合意，顯見其通行系爭土地，係基於 契約權利，非以行使地役權意思，於法不得主張時效取得。況地役權須以繼續並 表見者為限，上訴人在七十九年間向台新公司承買系爭土地時，未同意被上訴人 繼續使用系爭土地，對造上訴人因此向台南縣關廟鄉調解委員會申請調解，要求 台新公司出面解決通行權之問題，上訴人始於八十二年五月三十一日與對造上訴 人簽訂合約書，同意供其使用通行系爭土地，足徵對造上訴人通行系爭土地並非 繼續未曾間斷達二十年以上。再者，依最高法院六十八年台上字第二九九四號判 例，土地所有人並無協同時效取得人向地政機關辦理登記義務，縱對造上訴人主 張時效取得地役權，伊亦無協同登記之義務，原判決法律見解不當。 ㈡兩造合約書係約定「（系爭土地）．．．同意無條件予乙方（即被上訴人）使用 通行」，依文義至多僅可認定對造享有民法七百八十七條之「通行權」，乃債權 契約，兩造並無定設定「通行地役權」之物權合意，尤無約定登記「通行地役權 」，對造主張，於法無據。
㈢上訴人甲○○自始未與對造就系爭土地簽訂任何契約，對造主張伊與六合公司間 就系爭土地有信託關係，未舉証証明，不可採。六合公司與對造間之牽涉伊名義 下之系爭土地間之契約，伊既非契約當事人，不受契約之拘束。 ㈣六合公司於八十九年十一月間，向對造上訴人承租台南縣關廟鄉○○○段七七之 一號等十六筆土地，並約定「本契約書之前雙方所定之契約書一律無效」，則八 十二年五月三十一日兩造所訂契約已合意解除。對造依據已解除之契約請求，於 法不合。縱認合約尚有效，依台南縣政府之函釋，及都市土地使用管制規則第三 十條第一、三項規定，須先擬具興辦事業計畫，報經主管機關核定，並非申請即 可變更，依合約書內容，六合公司亦無變更土地為水路使用，甚或辦理土地變更 編定之義務，上訴人請求伊協助辦理土地變更為道路用地，顯無所據。又系爭契 約既將二筆土地併同處理，而系爭一○○五之一號土地，尚不符合農業發展條例 第十六條得分割之要件，則其亦無分割系爭一○○五號土地移轉所有權予對造之 義務。
㈤依兩造之合約，六合公司係無條件同意將土地分割移轉登記對造，性質上為贈與
契約，依民法第四百十一條規定，伊不負瑕疵擔保責任。上訴人之請求，於法亦 無理由。
㈥上訴人六合公司已將對造其餘毗鄰之所有十六筆所謂袋地承租，已管理使用，在 兩造之租賃契約屆至前，上訴人無通行系爭一○○五、一○○五之一地號土地之 必要，何來主張袋地通行權？又對造主張其所有之七十五號土地，對外有通行系 爭二筆土地之必要，但該筆土地，共有人有五十八人，對造係共有人之一，縱令 係袋地，依法應由全體共有人一同起訴，始為適格。本件對造一人起訴主張，當 事人不適格。況若土地因共有人分管使用之結果，致部分共有人之分管使用區○ ○○路以至公路，其餘區○○○○路可通行至公路者，尚難謂該共有土地與公路 無適宜之聯絡，該共有人自不得以其所分管使用之區○○○路無適宜之聯絡為由 ，要求通行鄰地。查深坑子段七十五號土地，東北邊有一條約四米寬之道路可供 該土地對外與公路聯絡，該土地上之魚塭使用人即係均藉該路對外通行，此亦為 上訴人所不爭執，則縱使上訴人所占有使用之水池係因與共有人約定由其分管之 區域，且該區域實際上確實無法藉由東北邊之道路出入，亦係上訴人與其共有人 間之內部問題，不得要求通行被上訴人所有之系爭土地。三、證據：援用第一審所提證據外，補提契約書一件為証。 理 由
一、上訴人丙○○主張坐落臺南縣關廟鄉○○○段第一○○五之一號、第一○○五號 土地（以下稱系爭一００五號、一００五之一號）原為其所有，其中部分土地供 作其所有同地段第二九一號等十多筆土地對外通行使用，六十八年間，伊將系爭 二筆土地出售與訴外人台新公司，因一○○五之一號土地為農地，台新公司乃登 記為訴外人李楊來好名義，七十九年間，台新公司又將系爭二筆土地轉賣予上訴 人六合公司，系爭一○○五之一號土地，則登記為上訴人甲○○所有，對造上訴 人間就系爭一００五之一號土地，有信託關係，八十二年五月間，上訴人六合公 司與其簽約（以下稱八十二年五月之契約），六合公司同意將系爭二筆土地，如 附圖所示部分無條件供伊通行使用，並同意在法令許可後無條件分割該部分土地 登記給上訴人，茲土地法第三十條、農業發展條例第十六條已修訂，農地已可分 割，契約所定停止條件已成就，對造上訴人應依約將系爭土地如附圖所示部分分 割後，將土地登記與上訴人，又系爭土地，對造上訴人六合公司於契約成立後， 設定九千萬元最高限額抵押權與其債權人台灣中小企業銀行，則其移轉登記與上 訴人之土地上有權利瑕疵，對造上訴人應塗銷該抵押權登記。又對造上訴人六合 公司，為妨礙其通行，竟在系爭一○○五之一號土地，設置電動鐵門、舖設鐵軌 水泥造成地面隆起，阻礙其通行，致伊所有之二九一號等十多筆土地，無法對外 聯絡；又兩造前開合約有登記地役權之物權合意，況其繼續、表見占有附圖所示 土地通行二十年以上，已時效取得地役權，伊自可請求對造上訴人分割並登記通 行地役權予伊，爰依契約之法律關係，先位聲明，請求判命對造上訴人甲○○將 系爭一○○五之一號土地如附圖所示Ａ部分分割登記予對造上訴人六合公司後， 對造上訴人六合公司將設置於土地上之電動鐵門、地面突起之水泥軌道拆除後， 將所有權移轉登記予上訴人；對造上訴人六合公司應將系爭一○○五號土地如附 圖Ｂ部分分割後，塗銷土地上之抵押權登記，將所有權移轉登記與上訴人；後位
聲明，求為判決命對造上訴人六合公司將系爭一○○五之一號如附圖所示Ａ部份 土地上之電動鐵門、地面突起之水泥鐵軌拆除後，由對造上訴人甲○○供上訴人 通行，並設定通行地役權；對造上訴人六合公司將系爭一○○五號如附圖所示Ｂ 部分土地供上訴人通行並設定通行地役權等語。二、上訴人甲○○則以：伊未與對造上訴人就系爭一００五之一號土地簽訂任何契約 ，伊與同造上訴人六合公司就系爭土地亦無信託關係存在，伊係六合公司法人股 東廣翰公司之董事而已，對造依契約對其主張權利，於法無據，上訴人六合公司 則以：兩造於八十二年五月三十一日所訂契約，已於八十九年十一月間另訂新約 （以下稱八十九年新約），新約約定系爭舊約失效，對造不得據已合意解除之契 約主張權利，縱退言之，認系爭契約未合意解除，因系爭農地分割面積未達０． 二五公頃，依法不得細分，契約所定之條件尚未成就，對造請求，係法律上給付 不能，又依契約雖伊同意對造無條件通行，但此契約乃債權約定，非物權合意， 對造不得請求登記地役通行權，又對造既本於契約之約定通行系爭土地，與時效 取得通行地役權要件不合，且不符繼續、表現之外部要件，對造無從依時效取得 系爭土地之地役權，縱令已符時效取得要件，伊亦無義務協同對造辦理登記，對 造毗鄰系爭二筆土地之其他十六筆土地，均已出租上訴人使用，租期尚未屆滿， 對造無通行系爭土地之必要，又對造所有七十五號魚池地，對造僅係五十多位共 有人之一，況該地原非利用系爭土地對外聯絡，因分管關係致其分管部分無法利 用原路通行，不符袋地通行權之要件，且其係共有人之一，單獨起訴請求，當事 人不適格等語，資為抗辯。
三、上訴人丙○○主張系爭一○○五號、一○○五之一號土地，原均為其所有，於六 十八年間分別出售訴外人台新公司、李楊來好，七十九年間，台新公司、楊來好 再出售予上訴人六合公司、甲○○，上訴人丙○○於與上訴人六合公司於八十二 年五月三十一日簽訂契約，約定上訴人六合公司將系爭二筆土地無條件給上訴人 丙○○通行，並同意法令許可後無條件分割該部分給上訴人丙○○登記，上訴人 六合公司於本案繫屬原審期間，在系爭一○○五之一號土地上，以水泥鋪設鐵門 軌道並設置自動鐵門之事實，已據其提出契約書一件、土地登記簿謄本二件、相 片三張為証（原審卷七至十二頁、一六五、一八六頁），且為上訴人甲○○、六 合公司所不爭執，堪信為真實。茲上訴人丙○○主張，契約所訂土地可分割之條 件已成就，上訴人六合公司等應依約分割系爭土地後，將土地上設定之抵押權塗 銷後，移轉所有權登記給伊，縱令不能分割，系爭契約含有設定通行地役權之合 意，且伊二十年以上繼續表現通行系爭土地，已時效取得通行地役權，亦可請求 對造上訴人登記，又伊所有之與系爭二筆土地毗鄰之十六筆土地係袋地，亦可通 行系爭土地，對造上訴人設置鐵門軌道，妨礙其通行，請求除去，允其通行等語 ，上訴人六合公司等則否認其主張，並以前開情詞置辯。查上訴人丙○○先位聲 明，係本於八十二年五月間之契約所定條件成就已成就而為請求，是本件應審究 者，乃系爭八十二年五月之契約所定條件是否已成就？四、經查：
㈠上訴人丙○○主張，兩造於八十二年五月間，就系爭土地所訂契約第一條約定： 「甲方（即六合公司）所有系爭二筆土地內（如圖示紅色斜線部分）同意無條件
給乙方（即上訴人丙○○）使用通行，並同意在法令許可後無條件分割該部分給 乙方登記，現因該地係農牧用地，無法辦理分割登記，故立本合約書為據。」， 其中所約定之「法令許可」之停止條件，因土地法三十條、農業發展條例十六條 但書，均已於八十九年一月間修訂，上開法令已許可分割登記，故契約所訂條件 已成就，上訴人六合公司等應依約辦理分割登記云云，此項主張為上訴人六合公 司等所否認，並以契約所示Ａ部分面積僅一百七十三平方公尺，未達○．二五公 頃，依農業發展條例相關規定不得分割置辯。 ㈡按：每宗耕地分割後每人所有面積未達○．二五公頃者，不得分割，農業發展條 例第十六條第一項前段定有明文。但如因購置毗鄰耕地而與其耕地合併者，得為 分割合併；又非農地重劃地區，變更為農水路使用者，不在此限，此觀同條項但 書第一款前段、第六款規定自明。茲上訴人丙○○主張雙方間契約所約定之「法 令許可」之停止條件已成就，自須檢討是否符合上開二款規定以認定。 ⑴就合併分割部分（即但書第一款前段）：經原審向臺南縣政府函詢結果，經該 府函覆稱：「……本案深坑子段一○○五之一地號土地（山坡地保育區農牧用 地）與同地段二九一地號土地（特定農業區農牧用地），不得依農發條例第十 六條第一項第一款前段規定（所有權人不同）辦理分割合併。」等語，有該縣 政府地測字第○九二○○○九四四五號函附卷可憑（原審卷，第一二二頁）。 申言之，因系爭一○○五之一號土地，上訴人請求分割之面積僅一百七十三平 方公尺，未滿二千五百平方公尺，依上開規定，勢須與毗鄰耕地合併始可分割 ，但因上訴人所有之毗鄰地二九一號土地，與系爭一００五之一號土地，所有 人不相同，不符本條例第十六條但書第一款合併分割之要件。 ⑵非農地重劃地區內之土地，變更為農水路使用者（即但書第六款）：上訴人聲 請本院向主管機關函示本條款之適用相關規定，經內政部函轉台南縣政府函覆 本院稱：「因系爭一００五之一號土地，非屬農業重劃區之土地，依據耕地分 割執行要點第十四點規定，應先變更為道路用地或水利用地，始得辦理分割。 」，而申請使用地變更編定，依非都市土地使用管制規則第三十條第一項第三 項規定，「須申請人先擬具興辦事業計劃報經縣市目的主管機關核准後，再檢 附非都市土地使用管制規則第二十八條規定文件，逕向土地所在地之縣市政府 申請。」，又依非都市土地使用管制規則第三十條第三項之規定，縣市主管機 關核准（即興辦事業之核准）前，應先徵得變更前縣市目的主管機關及有關機 之同意。此有該府九十三年八月三十日府地測字第０九三０一四三三六０號函 附卷可按（本院卷，第一六四至一六五頁）。依上開函示，系爭土地若欲完成 分割，須先由所有人先變更為道路用地或水利用地，而其前提係欲興辦事業， 並通過主管機關之審核准許，事甚明確。亦即必須經過二道程序，其中興辦事 業，又須主管機關之審查裁量，並非一經申請，必受核准。是此項變更，充滿 不確定性，自不能認為系爭土地已處於法令許可分割之狀態，上訴人主張若對 造上訴人提出申請，即可使條件成就，若主管機關不准，可提行政爭訟解決云 云，其主張固屬於法有據，但於系爭土地完成變更地目為道路用地或水利用地 之前，就本件兩造契約當事人而言，仍不能認約定之條件已成就，上訴人丙○ ○主張條件成就云云，尚非可採。至對造上訴人甲○○有無協同上訴人丙○○
向主管機關申請興辦事業並據以辦理地目變更，乃兩造間有無契約義務之另一 問題，非本院所須審究。
㈢又系爭八十二年五月間契約，上訴人丙○○與上訴人六合公司於訂定時，係將系 爭一○○五號土地與一○○五之一號土地合併處理，其中一○○五號土地，乃建 地，依法其分割自始即不受限制，兩造間原可逕行分割通行範圍，辦理登記，乃 兩造間，仍將其與受法令限制不能分割之系爭一００五之一號土地，合併訂立此 項附條件契約，再參酌契約成立已近十年（若接續先前六十八年之契約，則已有 二十五年之久），上訴人丙○○始終未就一００五號土地主張契約上權利，請求 先行分割登記，顯見兩造間自始即將二筆土地合併處理視為不可分割之一個契約 ，則因系爭一００五之一號土地法令所定分割條件尚未成就，則全部仍應認為條 件未成就。
㈣綜上所述，上訴人丙○○主張，契約所定「法令許可」之條件成就一節，為不可 採。其先位聲明，請求對造上訴人甲○○，將系爭一○○五之一地號變更為道路 用地後，將土地按複丈圖所示Ｂ部分面積二○四平方公尺分割後，將該部分所有 權移轉登記給被上訴人六合公司後，由對造上訴人六合公司拆除電動鐵門及地上 軌道後，將土地所有權移轉登記給上訴人丙○○。對造上訴人六合公司應將系爭 一○○五地號土地，如複丈圖所示Ａ部分面積一○八平方公尺分割後，塗銷抵押 權登記後將所有權移轉登記給上訴人丙○○，於法無據，不應准許。 又本件上訴人丙○○主張契約條件成就之攻擊方法，既不可採，則對造上訴人所 提契約已合意解除、甲○○非契約當事人等各項防禦方法，雖在時間上、論理上 有先後關係，因判決理由中之判斷，並無拘束力，本院即不再加以論述，併予指 明。
五、上訴人丙○○之備位聲明，係以兩造契約有「設定通行地役權」之合意，或以已 二十年以上繼續表現通行系爭土地，已時效取得通行地役權，或其所有毗鄰之同 地段二九一號等十六筆土地屬袋地，須通行系爭土地至公路為其依據。經查： ㈠兩造間所訂立系爭八十二年五月契約，其第一條固明定，六合公司「同意無條件 給予乙方（即上訴人丙○○）使用通行」之約定，此為兩造所不爭執，然因同條 後段又約定「現因該地係農牧用地，無法辦理分割，故書立本合約書為據」等語 ，足見上訴人六合公司係同意提供上訴人丙○○通行使用而已，此參酌契約首行 即表明雙方係因「土地通行使用及水權使用事宜」定之契約亦明。又此項契約， 係上訴人丙○○與上訴人六合公司之前手台新公司間，就系爭二筆土地成立買賣 契約時（即六十八年六月間）所為約定之一部分，此觀上訴人丙○○所提契約， 其他約定事項第六點之文字記明：「承買人將本筆土地再出售他人時，承買人應 負責…」自明（原審卷，第十五頁至十六頁），綜合以上各點，堪認此項約定乃 系爭通路於該土地得依法辦理分割完成登記前，為保障上訴人丙○○之通行權利 之暫時性權宜上之債權約定，苟若此項契約，係所謂物權契約，即與上開後段文 字互相矛盾，上訴人丙○○此部分主張，尚非可採。況縱令其此項主張可採，因 系爭土地仍屬於無法分割登記之狀態，其請求亦屬法律上給付不能，無從准許。 ㈡次按，地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權。依民法七百七十二條 之規定，地役權固可因時效而取得，但必須係以行使地役權之意思，使用他人之
土地為要件。查系爭土地與其他毗鄰同地段二九一號等十六筆土地，於六十八年 六月以前，均屬上訴人丙○○所有，此為其所自承，自不生以他人土地供自己土 地便宜之用之情形，而自六十八年六月以後，系爭二筆土地出賣於訴外人台新公 司，就上訴人丙○○而言，此二筆土地固係他人之土地，但其使用此二筆土地以 通行至其所有同地段二九一號等十六筆土地，依其所述，乃本於其與台新公司間 所訂立之六十八年六月七日之契約，而於八十二年五月間起，則係基於系爭契約 ，顯見其通行系爭二筆土地，乃基於契約約定，自始並無行使通行地役權之意思 甚明，其主張時效取得，按諸上開說明，自與要件不合，其主張為不可採，其請 求於法即屬無據。況退言之，縱認其時效取得系爭土地之通行地役權之主張為可 採，依最高法院六十八年台上字第二九九四號判例意旨，土地所有人之對造上訴 人六合公司等亦無義務協同上訴人丙○○，向地政機關辦理登記義務，又系爭二 筆土地於八十七年一月間即已設定抵押權登記，則上訴人丙○○縱令於八十八年 間，因二十年以上繼續占有使用通行系爭土地而時效取得通行地役權，其取得之 物權自始即負有此項負擔，兩造間既無有償契約存在，自不生所謂瑕疵擔保責任 之塗銷抵押權登記之義務之理，其此部分請求，亦屬無理由。 ㈢次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周 圍地以至公路。此觀民法第七百八十七條第一項前段規定自明。所謂無適當之聯 絡，通說認為包括約定之通行權在內。亦即土地本係袋地，但因與鄰地有通行鄰 地之契約，則仍不構成袋地，即不成立本條項之袋地通行權問題。（陳榮傳，法 定通行權，第七十六頁至七十七頁，載，蘇永欽編，民法物權實例問題分析，五 南公司出版），查依上訴人丙○○主張，其與上訴人六合公司、甲○○之間，就 其所有同地段二九一號等十六筆土地，與系爭一００五之一號等二筆土地，有約 定通行權存在，已如上述，則其所有之十六筆土地，既有意定通行權存在，即非 所謂袋地，其主張對系爭二筆土地有袋地通行權，即非可採。 ㈣末按適用法規，乃法院之職權，法院就原告起訴所主張之原因事實，判斷其法律 效果，不受原告所表示法律上見解之拘束。查：上訴人丙○○主張，其就上訴人 六合公司、甲○○所有之系爭二筆土地，約定有永久無條件通行權，雖其主張， 此項權利係物權契約，上訴人六合公司則抗辯係債權契約，本院審酌後，認定系 爭契約，乃係債權約定，已見前述，應再審究者，上訴人丙○○可否本於系爭契 約主張權利？
⑴系爭八十二年五月間之契約，是否對甲○○亦有拘束力，兩造相互爭執，上訴 人丙○○主張，系爭一００五之一號土地係農地，依當時法令須自耕農始可購 買，六合公司係法人，無自耕能力，故由甲○○出面買受，實際上該土地自始 由六合公司使用管理，並由伊通行系爭部分土地，甲○○係六合公司借名登記 之人頭而已。查：系爭一００五之一號，因地目係農業用地，於六十八年由六 合公司之前手即台新公司向上訴人丙○○買受時，雖登記為李楊來好所有，但 始終由台新公司使用，並部分供上訴人丙○○無條件通行，其後土地售與六合 公司，亦一仍舊貫，由有自耕能力之甲○○出名買受後，再始終交由六合公司 合併一００五號土地利用，作為公司之工廠使用，此為証人李東海於原審証述 明確（原審卷，第一００頁以下），且經原審及本院勘驗現場查明使用情況無
訛，有筆錄可按。再參諸系爭契約，係由六合公司董事長乙○○出面訂立，苟 非其就一００五之一號土地，有實際上管理使用收益處分權能，其豈有擅自同 意系爭契約之訂立之理，且事實上，丙○○多年來已通行使用系爭通路，甲○ ○亦未有反對之事，綜上所述，上訴人丙○○主張系爭一００五之一號土地， 雖登記為甲○○名義，但事實上乃係六合公司借其名登記一節，應堪採信。則 其二人間就系爭一００五之一號土地之關係，乃無名契約，依目前實務上見解 （九十一年台上一八七一號判決），其性質近於委任契約，應類推適用民法上 有關委任契約之相關規定。委任人之六合公司，既以自己意思，同意上訴人丙 ○○通行系爭一００五之一號土地，則名義上所有人之受任人甲○○，自應受 委任人意思之拘束。故系爭契約，對甲○○亦生效力。 ⑵上訴人六合公司又抗辯八十二年五月契約，已經兩造八十九年十一月契約合意 解除，並提出書面契約上所附註「本契約書之前雙方所立契約書一律無效」為 証，惟此為上訴人丙○○所否認。查：上訴人六合公司與上訴人丙○○之間， 曾先後於八十七年六月三十日、八十九年六月十日，就丙○○所有之土地七十 六號土地，九九六等十六筆土地，成立租賃契約，有租賃契約影本二件為證（ 原審卷，第一五一頁至一五四頁），其後八十九年十一月間，再成立租約（原 審卷一一六頁至一一七頁），依契約所載，租賃土地共十六筆，則前後三件契 約，因租金、租期、租賃標的物，均有部分重複，契約內容已有變更，為免日 後爭執，自應將先前所訂同性質之契約作廢（解除或終止），故理論上，附註 所指應作廢之契約，應係指先前之二件租賃契約（八十七年、八十九年所定） 而言，事甚明確。至於系爭八十二年五月之通行契約，因事關上訴人之永久土 地通行權，且渉及其日後就系爭二筆土地之分割登記之物權性權利，與八十九 年十一月間之租約並無直接牽連，契約權義不至於發生解釋上爭議，無須一併 處理，故應不在契約之約定事項之內，否則苟如上訴人六合公司主張，八十二 年五月之契約一併作廢，則若九十五年一月三十一日，本件契約租期終了後， 若兩造未再就系爭十六筆土地繼續訂立租約，則上訴人丙○○收回系爭十六筆 土地後，因約定通行權已合意解除，丙○○將無法依契約永久無條件通行系爭 二筆土地，勢必主張袋地通行權，而依法支付償金給六合公司？是六合公司此 項主張顯與事理不合，不可採取。
⑶上訴人丙○○依契約既得通行系爭二筆土地至公路，乃上訴人六合公司於附圖 所示通行地上，設置電動鐵門，妨礙其通行，則其自得主張契約上權利，請求 六合公司除去自動鐵門（八十三年台上字第二三一六號判決參照）。至上訴人 六合公司於原審辯論期日時主張，其已封閉鐵門，不影響上訴人丙○○之通行 ，並提出相片三張為証（原審卷，一九四頁），經本院勘驗現場固然屬實，惟 上訴人丙○○主張，六合公司之封閉鐵門，乃以三夾板暫時封閉，並未除去鐵 門，六合公司日後隨時可能拆除三夾板起動自動鐵門再阻撓其通行云云，亦屬 實情，是其有行使契約上權利，請求六合公司消極不作為，不以自動鐵門妨礙 其通行之權利，即屬有據。至地上自動鐵門之軌道及隆起水泥部分，依本院現 場勘驗結果，僅稍微突出地面，因緊附於土地，對人車之出入並無影響或妨礙 （六合公司之許多貨物因堆放系爭十六筆承租地上，平日亦須出入系爭通道，
故不致自尋麻煩自斷通路），尚難認已影響其通行權利，丙○○請求除去地上 水泥軌道，非適當權利之行使，不應准許。六、從而，上訴人丙○○先位聲明，依契約條件成就之法律關係，請求⑴上訴人甲○ ○協助將系爭一００五之一號土地）地目旱面積一二一○平方公尺變更為道路用 地後，將如複丈圖所示Ｂ部分面積二○四平方公尺分割後，將該部分所有權移轉 登記上訴人六合後，六合公司拆除電動鐵門及地上軌道後，將土地所有權移轉登 記給上訴人。⑵上訴人六合公司將系爭一００五號土地如複丈圖所示Ａ部分面積 一○八平方公尺分割後，塗銷抵押權登記後將所有權移轉登記給上訴人，為無理 由，不應准許（包括原審請求及本院追加擴張面積部分）。其備位明聲明，請求 上訴人六合公司將系爭一○○五之一地號土地，如複丈圖所示Ｂ部分面積二○四 平方公尺內之電動鐵門拆除，上訴人六合公司甲○○應容忍丙○○通行，不得妨 礙。上訴人六合公司應容忍上訴人丙○○通行系爭一○○五號土地如成果圖所示 Ａ部分面積一○八平方公尺土地，不得妨礙，為有理由，應予准許，其請求上訴 人六合公司塗銷土地上設定之抵押權，設定通行權，則屬無據，應予駁回。原審 法院就上訴人丙○○先位聲明部分，駁回其請求，於法尚無不合，上訴人丙○○ 就此部分上訴，請求廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審就上訴人丙○○ 備位聲明，請求上訴人六合公司拆除軌道部分、塗銷抵押權部分，駁回其請求， 理由雖有不當，但結論則無不合，應予維持，上訴人丙○○就此部分上訴，求予 廢棄改判，其上訴為無理由，應駁回其上訴。原審法院就上開上訴人備位聲明， 請求上訴人六合公司將如複丈圖所示Ａ部分面積一七三平方公尺內之電動鐵門拆 除，上訴人六合公司、上訴人甲○○應容忍丙○○通行該部分土地，不得妨礙。 上訴人六合公司應容忍上訴人丙○○通行系爭一○○五號土地如成果圖所示Ｂ部 分面積四十六平方公尺土地，不得妨礙部分。為駁回之判決，於法未合，上訴人 丙○○上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由 本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至其於本院擴張聲明範圍，將通行權範圍 分別擴張為二０四平方公尺、一０八公尺，既與原契約約定範圍有異，其擴張請 求為無理由，應予駁回。又原審就上訴人丙○○請求設定登記地役權部分為其勝 訴判決，於法不合，上訴人六合公司、甲○○就此部分上訴，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄，駁回丙○○此部分之請求。本件事證已臻明確，兩 造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘 明。
七、結論：本件上訴人丙○○之上訴、上訴人六合公司、甲○○之上訴，均為一部有 理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七 十九條，第八十五條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十六 日 臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B審判長法官 張 世 展
~B 法官 蘇 清 恭
~B 法官 吳 上 康
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十七 日~B法院書記官 易 慧 玲
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