臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上字第一一六號 Ｋ
上 訴 人 財團法人台南市私立紀念沈有德方懷正社會福利慈善事業基金會
法定代理人 乙 ○ ○
訴訟代理人 李 淑 妃 律師
林 聯 輝 律師
複 代理人 黃 昭 雄 律師
被 上訴人 台南市政府
法定代理人 甲 ○ ○
訴訟代理人 陶 靜 芳 律師
右當事人間請求確認優先續約權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月三日
臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第一○○六號第一審判決提起上訴，本院於民國九
十三年九月二十一日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人財團法人台南市私立紀念沈有德方懷正社會福利慈善事業基金會方面：一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對被上訴人台南市無障礙福利之家 委託經營管理契約優先續約權存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：（一）本件訴訟得由普通法院審理：
１、依大法官釋字第五三三號解釋吳庚大法官協同意見書所提供之判斷標準，系爭 契約因無法依上述標準認定其為行政契約（即公法契約），則兩造簽訂之契約 內容自屬私法契約，況且市政府對兩造之契約確屬私法契約一事亦不爭執，並 同意由鈞院審理，足以證明兩造所涉爭執確屬私法契約，鈞院自有審判權。 ２、雖市政府抗辯稱：本件起訴請求之標的及爭執事項涉及行政合議評議、裁量得 否以司法審查之重大議題，明顯不屬普通法院所得審查云云，然查兩造約定契 約履行之方式，當事人雙方願受何種方式、何種程度之拘束，屬於「私法自治 」與「契約自由」之部分，本是私法之範疇，市政府倒果為因而為錯誤邏輯之 解釋，所為鈞院無審判權之抗辯，自不足取。
（二）伊基金會有提起確認之訴之必要：
１、市政府違反系爭契約之約定，未依契約約定之方式審核伊基金會優先續約之權 利，即恣意決定不與伊基金會續約，致使優先續約權陷於不安之狀態，實有予 以確認優先續約權利存在，以除去不安狀態之必要。本此依據民事訴訟法第二 百四十七條第一項，以及民法第一百九十九條第一項請求之，是本件訴訟依法 有據，應予准許。
２、依「台南市政府委託民間團體辦理社會福利服務辦法」第七條或是依「台南市 政府委託民間團體辦理社會福利服務自治條例」第七條（上開辦法日後修正為 「台南市政府委託民間團體辦理社會福利服務自治條例」），皆規定受託人期 限屆滿得續約申請，是受託人申請續約後，市政府需踐行一定程序才得否准受
託人之申請，則市政府受兩造契約以及上開辦法或是自治條例規定所拘束，而 無所謂政策改變即得毀約，或是裁量之權，市政府以將「台南市無障礙福利之 家」改為公辦公營之理由，認伊基金會無即受確認判決之法律上利益，顯屬無 稽，並不足取。
（三）市政府並未踐行系爭契約約定之程序即片面決定不再續約： １、依據系爭契約第二十二條之約定，只要伊基金會於契約期滿前六個月提出工作 計劃書等有關文件予市政府，即享有優先續約權利，此外，再無其他附加限制 條件。
２、縱使依系爭契約第二十條約定，應依據「台南市政府委託民間團體管理社會福 利服務辦法」之規定，但市政府僅於九十一年九月十六日召開評審委員會議， 即片面決定不再與伊基金會續約，既未召開「複審審議委員會」（違反該辦法 第十六條、第十四條），亦不明白有何專家學者參與審議（違反該辦法第十二 條第二項），伊基金會更未列席（違反該辦法第十三條），致使系爭契約第二 十二條之約定形同具文，足證市政府並未依約賦予伊基金會行使優先續約之權 利。
３、甚者，市政府原訂於九十一年九月十六日至同年九月三十日，舉辦台南市九十 一年度身心障礙福利服務機構評鑑，伊基金會亦遵期於同年九月十九日提出簡 報手冊，但市政府卻提前於九月十六日召開評審委員會，將伊基金會評分低於 七十分，而不予續約，忽視伊基金會於九十年十一月二十八日甫獲內政部所辦 台閩地區身心障礙福利服務機構評鑑甲等之成績，猶難令人心服。 ４、原審判決認：市政府已依約召開審查委員會，審查伊基金會提出之工作計畫， 而作成不予續約之決定，則伊基金會之優先續約權利已經審查而不存在（判決 書第十三頁第九行至第十四頁第二行）。但查市政府並未履行依契約約定、服 務辦法及自治條例所規範之程序已如前述，原審判決竟竟認市政府已依約履行 ，顯然認定之事實與卷證資料不合，屬於判決違背法令情形。三、證據：除援用第一審所提之證據外，另補提：台南市政府函（九十一年九月二十 七日南市社助字第０九一０二三七０八八０號）影本、台南市九十一年度身心障 礙福利服務機構評鑑實施計畫、台南市九十一年度身心障礙福利服務機構評鑑項 目表托育養護機構類簡報手冊、內政部函（九十年十一月二十八日台〈九０〉內 中社字第九０七四二七二號）影本各一件、剪報影本（中華日報、臺灣時報）二 件等為證。
乙、被上訴人台南市政府方面：
一、聲明：求為判決上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：（一）程序上本件訴訟欠缺訴之利益：
按民事確認之訴，非有即受確認判決之法律上利益，不得提起，民事訴訟法第 二百四十七條第一項定有明文。查，本件對造基金會起訴請求確認者為「優先 」續約權，而非「強制」續約權，迨無疑異。今市政府與對造基金會契約屆至 後，已於九十二年二月將「台南市無障礙福利之家」之社會福利業務收回公辦 公營迄今，不再對外委託辦理，換言之，不再有任何業務委託契約存在，縱對
造基金會『優先權』之地位存在獲得確認（市政府決議不再繼續委託對造基金 會之緣由，詳見原審卷第三八頁背面、第三九頁之「業務單位報告」），亦失 所附麗。對造基金會再提本件上訴，顯無理由。（二）系爭契約書第二十二條之約定意旨：
１、本件對造基金會起訴請求確認其對市政府所設之台南市無障礙福利之家委託經 營管理契約有優先續約權存在，所持理由無非以系爭契約書第二十二條之規定 為依據。查系爭契約書第二十二條規定：「契約期滿後，乙方如意續約，應與 甲方另訂新約，乙方並應於契約期滿前六個月提具續約工作計劃書等有關文件 予甲方，未於規定期間內提出申請者，喪失繼續委託之優先權。」依該內容所 載，可予確認者有二：
⑴、對造基金會如有繼續經營台南市無障礙福利之家業務之意願，必須先與市政府 另訂新約始得續約經營，其未與市政府另訂新約者，自不得繼續經營。 ⑵、對造基金會有續約之意願者，應於契約期滿前六個月提具續約工作計劃書等相 關文件予市政府，如未於期間內提出者，喪失繼續接受委託之優先權。 ⑶、換言之，對造基金會依系爭契約第二十二條之規定，所擁有之權利為優先審查 是否得與市政府訂立續約之優先審查權而已，並非規定甲方（即台南市政府） 於乙方（即對造基金會）提出續約工作計劃書等相關文件後，市政府即負有「 無條件」由對造基金會繼續受委託之義務。質言之，市政府如仍決定將該無障 礙福利之家委外經營時，應優先審查對造基金會所提之計劃工作書，苟市政府 不再將該無障礙福利之家委外經營，或雖有委外經營之決定，惟經審查對對造 基金會所提之工作計劃書等相關文件內容不予認同時，對造基金會即無與市政 府訂立續約之權利。準此，對造基金會有繼續接受委託之優先「受」審查權， 市政府是否繼續將該無障礙福利之家委由對造基金會經營管理，仍得在審查對 造基金會所提具之工作計劃書等相關文件後，再為衡量，而非對造基金會一提 具工作計劃等相關文件後，市政府即負有無條件與對造基金會訂立續約之義務 。
（三）市政府曾召開委員會進行審議：
再查，本件對造基金會雖於九十一年六月二十五日提出「台南市無障礙福利之 家續約委託經營管理工作計劃書件」予市政府，市政府亦於九十一年九月十六 日召開續委託經營案評審委員會議進行審議（原審卷第三八頁背面、第三九頁 ），並作成內容為：「１、委員會評分結果八位評分皆未達七十分，不予續約 （主席保持中立，未評分）。２、本案一致通過，『不予續約』。」之決議， 再於九十一年九月二十七日以南市社助字第九一０二三七０八八０號函予對造 基金會（原審卷第三九頁背面），就對造基金會所提續約之請求，為「經審議 結果不予續約」之通知。市政府確實已召開審查委員會，「先」就對造基金會 所提之工作計劃等相關文件為審查，此即屬市政府履行系爭契約書第二十二條 優先續約權約定之程序，其審查結果既已決定不予續約，則對造基金會之上開 「優先受審查權」已因市政府之審議而不存在，從而對造基金會上訴實無理由 ，其仍執詞漫意指摘，當予以駁回。
（四）市政府依據「臺南市政府委託民間團體辦理社會福利服務自治條例」處理：依
系爭契約第二十條規定：「本契約如有未盡事宜，悉依據【台南市政府委託民 間團體辦理社會福利服務辦法】（按：後更名為自治條例）及相關法律規定辦 理。」而依上開辦法於八十九年十二月二十日修正公布後之第十六條全文（原 審卷第三七頁）：「本府應於採購評選委員會審議決定受託人之後，通知其簽 訂委託契約及辦理公證手續。契約期限屆滿時，受託人如有續約，得於期限屆 滿前六個月檢附評估報告，績效說明提出申請，經本府依政府採購法辦理由採 購評選委員會審議通過後始得續訂契約。」換言之，原契約屆滿後，續約之審 議程序完全依第十六條所訂之內容，而非對造基金會所指之第十二條、第十三 條、第十四條條文規範程序，蓋上開規定為審查新委託案之程序，而非續約處 理程序，對造基金會顯有重大誤解且誤植之處。（五）市政府曾優先審查對造基金會之續約資格： 對造基金會謂市政府於「九十一年九月十六日」，即搶先針對對造基金會所提 續約案召開評審委員會，並指出市政府於「九十一年九月十六至九月三十日」 舉辦九十一年度身心障礙福利服務機構評鑑等語，此更足以證明，市政府確實 「優先」審查對造基金會之續約資格。
（六）對造基金會經營期間存在諸多缺失：
對造基金會之續約聲請經市政府審議結果，有諸多缺失（詳如前述原審卷第三 八頁背面、第三九頁之「業務單位報告」內容），並包括「福利中心類台閩地 區身心障礙福利機構評鑑續評仍為丁等」，其謂曾於「九十年十一月二十八日 獲台閩地區身心障礙福利服務機關評鑑甲等」云云，仍無法掩蓋其諸多未改善 之重大缺失，市政府實難罔顧台南市所屬眾多身心障礙同胞之利益，而繼續委 託予對造基金會。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：台南市無障礙之家服務概況統計表、台 南市無障礙福利之家九十三年收支報表、九十三年度重殘養護服務收容人員統計 表各一件，台南市身心障礙福利服務機構概況表六件（九十二年第一季至九十三 年第二季），台南市身心障礙福利服務機構工作人員數表三件（九十二年上、下 半年度及九十三年上半年度），台南市政府無障礙福利之家公辦民營（原委託單 位）與本府公辦公營評值報告二件等為證。
理 由
一、上訴人財團法人台南市私立紀念沈有德方懷正社會福利慈善事業基金會起訴主張 ：兩造於八十八年四月一日訂定台南市無障礙福利之家委託經營管理契約，依該 約第二十二條約定，伊於九十一年六月二十五日提出「台南市無障礙福利之家續 約委託經營管理工作計畫書件」主張優先續約權，被上訴人自應依約定程序審核 上訴人優先續約權利，然被上訴人決定不與伊基金會續約，否認上開優先續約權 之存在，致使伊基金會優先續約權陷於不安之狀態，有予以確認優先續約權存在 ，以除去不安狀態之必要，另市政府決定不與伊基金會續約之程序，不符合系爭 契約約定及「台南市政府委託民間團體辦理社會福利服務辦法」（上開辦法日後 修正為「台南市政府委託民間團體辦理社會福利服務自治條例」）條文之規定， 難以令人心服。而系爭台南市無障礙福利之家委託經營管理契約，並非行政契約 ，為私法契約之範疇，且兩造已於契約書中第二十一條約定有關本契約所涉訴訟
，兩造同意以台灣台南地方法院為第一審管轄法院，益足證明本件為私權糾紛， 鈞院有審判權，爰依民事訴訟法第二百四十七條第一項、民法第一百九十九條第 一項、兩造契約提起本件確認之訴等語。
二、被上訴人台南市政府則以：本件契約係屬公法契約，非屬普通法院所得審理，且 依系爭契約第二十二條全文，亦無市政府必須將該業務委託他人經營之情形，市 政府經委員會審查後，雖曾優先考慮與對造基金會續約，但認對造基金會經營期 間缺失甚多，因而決議不再續約而收回由市政府自行經營管理，此決議於法並無 不合，再對造基金會爭執其有無優先續約權而提起本件確認之訴，然市政府係決 議不再續約收回自營，故本件訴訟自無即受確認判決之法律上利益等語為辯。三、上訴人主張：兩造於八十八年四月一日訂定台南市無障礙福利之家委託經營管理 契約，並向原審法院辦理認證手續，由被上訴人委託上訴人辦理台南市無障礙福 利之家有關事宜，委託期間自八十八年四月一日至九十一年十二月三十一日。上 訴人依該契約書第二十二條之規定，於九十一年六月二十五日提出「台南市無障 礙福利之家續約委託經營管理工作計畫書件」，向被上訴人主張繼續接受委託之 優先權，經被上訴人於九十一年九月十六日召開評審委員會議後，決議內容為： 「１、委員會評分結果八位評分皆未達七十分，不予續約（主席保持中立，未評 分）。２、本案一致通過，『不予續約』。」被上訴人並於九十一年九月二十七 日以南市社助字第九一０二三七０八八０號函予上訴人，就續約之請求，為「經 審議結果不予續約」之通知之事實，為兩造所不爭執，復有上訴人所提之台南市 無障礙福利之家委託經營管理契約書影本一份、認證書影本一份、台南市無障礙 福利之家續約委託經營管理工作計劃書件一份、被告所提評審委員會第一次委員 會議紀錄、九十一年九月二十七日南市社助字第九一０二三七０八八０號函影本 各一件為憑，堪信為真實。
四、上訴人復主張：被上訴人未依契約約定及「台南市政府委託民間團體辦理社會福 利服務辦法」（上開辦法日後修正為「台南市政府委託民間團體辦理社會福利服 務自治條例」）條文規定之程序，竟決定不與伊基金會續約，否認上開優先續約 權之存在，致使伊基金會優先續約權陷於不安之狀態，有予以確認優先續約權存 在，以除去不安狀態之必要等情，被上訴人則以前揭情詞置辯，是本院應審究者 厥為（一）在程序方面為上訴人所提之訴是否屬私法關係，而得向普通法院提起 訴訟？（二）在實體方面，上訴人提起本件確認之訴有否確認實益，及其確認之 訴是否有理由為斷？
（一）本件兩造所訂立之台南市無障礙福利之家委託經營管理契約，依該契約書開宗 明義所載「辦理本市無障礙福利之家有關事宜」，該無障礙福利之家設置之目 的，固屬被上訴人台南市政府對於身心障礙者所為之福利措施，屬行政機關給 付行政之一環，雖可歸類於行政法之範疇，惟此關係係存在於行政機關即被上 訴人台南市政府與該給付行政對象即「身心障礙者」之間；被上訴人將該給付 行政委由上訴人經營管理，則在委任人即台南市政府與受託人即上訴人間之法 律關係，仍屬私法上委任契約之範疇；與行政程序法第一百三十五條所定行政 契約之內容為「公法上之法律關係」者不同，是上訴人就兩造所訂之委託經營 管理契約，提起本件確認優先續約權存在之訴，為屬私權紛爭，審判權歸屬普
通法院，上訴人依該契約書第二十一條之約定，向原審法院提起本件訴訟，並 循民事訴訟程序提起上訴，程序上自無不合，核先敘明。（二）按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之 。」民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。本件上訴人起訴請求確 認其對被上訴人所設之台南市無障礙福利之家委託經營管理契約優先續約權存 在，無非以被上訴人決定不與其續約，致使其優先續約權陷於不安狀態，致使 優先續約權陷於不安之狀態，實有予以確認優先續約權利存在，以除去不安狀 態之必要云云。惟查，優先權必須義務人欲與第三人簽訂其與權利人同類型之 契約時，權利人始有行使之餘地，譬如優先承買權，必須出賣人欲出賣時，優 先承買權人始得行使優先承買權，又出租人欲出租租賃物時，優先承租人始得 行使優先承租權，如出賣人不出賣，出租人不出租而自行使用租賃物，優先權 人即無從行使優先權。在本件上訴人起訴請求確認者為「優先」續約權，而非 「強制」續約權，殆無疑異。然被上訴人在與上訴人間之契約屆至後，已於九 十二年二月將「台南市無障礙福利之家」之社會福利業務收回公辦公營迄今， 不再對外委託辦理，為上訴人所不爭執，換言之，不再有任何業務委託契約存 在，上訴人根本無從行使優先續約權，縱上訴人『優先權』之地位存在獲得確 認（被上訴人決議不再繼續委託上訴人經營之緣由，詳見原審卷第三八頁背面 、第三九頁之「業務單位報告」），上訴人亦無從達到與被上訴人續約之目的 。是伊再提本件上訴，顯無確認實益。
（三）上訴人雖又主張：市政府並未踐行系爭契約約定之程序即片面決定不再續約， 有違系爭契約第二十二條之約定，及「台南市政府委託民間團體管理社會福利 服務辦法」之規定云云。然查，系爭契約書第二十二條規定：「契約期滿後， 乙方如意續約，應與甲方另訂新約，乙方並應於契約期滿前六個月提具續約工 作計劃書等有關文件予甲方，未於規定期間內提出申請者，喪失繼續委託之優 先權。」依該內容所載，可予確認者有二：即１、上訴人如有繼續經營台南市 無障礙福利之家業務之意願，必須先與被上訴人另訂新約始得續約經營，其未 與被上訴人另訂新約者，自不得繼續經營。２、上訴人有續約之意願者，應於 契約期滿前六個月提具續約工作計劃書等相關文件予被上訴人，如未於期間內 提出者，喪失繼續接受委託之優先權。準此，上訴人依系爭契約第二十二條之 規定，所擁有之權利為優先受審查是否得與被上訴人訂立續約之優先審查權而 已，並非規定甲方（即被上訴人）於乙方（即上訴人）提出續約工作計劃書等 相關文件後，被上訴人即負有「無條件」由上訴人繼續受委託之義務。質言之 ，被上訴人如仍決定將該無障礙福利之家委外經營時，應優先審查上訴人所提 之計劃工作書，苟被上訴人不再將該無障礙福利之家委外經營，或雖有委外經 營之決定，惟經審查上訴人所提之工作計劃書等相關文件內容不予認同時，上 訴人即無與被上訴人訂立續約之權利。故上訴人有繼續接受委託之優先「受」 審查權而已，被上訴人是否繼續將該無障礙福利之家委由上訴人經營管理，仍 得在審查上訴人基金會所提具之工作計劃書等相關文件後，再為衡量，而非上 訴人一提具工作計劃等相關文件後，被上訴人即負有無條件與上訴人訂立續約 之義務。次查，本件上訴人雖於九十一年六月二十五日提出「台南市無障礙福
利之家續約委託經營管理工作計劃書件」予被上訴人，被上訴人亦於九十一年 九月十六日召開繼續委託經營案評審委員會議進行審議（原審卷第三八頁背面 、第三九頁），並作成內容為：「１、委員會評分結果八位評分皆未達七十分 ，不予續約（主席保持中立，未評分）。２、本案一致通過，『不予續約』。 」之決議，再於九十一年九月二十七日以南市社助字第九一０二三七０八八０ 號函予上訴人（原審卷第三九頁背面），就上訴人所提續約之請求，為「經審 議結果不予續約」之通知，為上訴人所不爭執，亦如前述。被上訴人確實已召 開審查委員會，「先」就上訴人所提之工作計劃等相關文件為審查，被上訴人 已履行系爭契約書第二十二條優先續約權約定之程序，僅審查結果已決定不予 續約，則上訴人之上開「優先受審查權」亦已因被上訴人之審議而不存在。再 查，被上訴人依系爭契約第二十條規定：「本契約如有未盡事宜，悉依據【台 南市政府委託民間團體辦理社會福利服務辦法】（按：後更名為自治條例）及 相關法律規定辦理。」而依上開辦法於八十九年十二月二十日修正公布後之第 十六條全文（原審卷第三七頁）：「本府應於採購評選委員會審議決定受託人 之後，通知其簽訂委託契約及辦理公證手續。契約期限屆滿時，受託人如有續 約，得於期限屆滿前六個月檢附評估報告，績效說明提出申請，經本府依政府 採購法辦理由採購評選委員會審議通過後始得續訂契約。」換言之，原契約屆 滿後，續約之審議程序完全依第十六條所訂之內容，而非上訴人所指之第十二 條、第十三條、第十四條條文規範程序，蓋上開規定為審查新委託案之程序， 而非續約處理程序，然無論如何，被上訴人完全依契約約定及【台南市政府委 託民間團體辦理社會福利服務辦法】（按：後更名為自治條例），已優先審查 上訴人基金會所提具之工作計劃書等相關文件後，再為衡量，始決定不再與上 訴人繼續訂約，而將該業務收回自行辦理，是上訴人此部分之主張，亦非可採 。
（五）至於上訴人又主張：被上訴人收回自行經營後，營運狀況不良云云，乃其應自 行負擔損失之問題，與被上訴人依法是否應與上訴人訂約，並無關連，自不應 審酌。是，本件上訴人所提之本件訴訟屬私法關係，而得向普通法院提起訴訟 ；然在實體方面，上訴人提起本件確認之訴並無確認實益，且其確認之訴之各 項主張亦無理由。
五、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴 人依民事訴訟法第二百四十七條第一項、民法第一百九十九條第一項規定、兩造 契約約定，請求確認上訴人對被上訴人台南市無障礙福利之家委託經營管理契約 優先續約權存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假 執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 五 日 臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村
~B2 法官 曾 平 杉
~B3 法官 袁 靜 文
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 六 日 法院書記官 吳 銘 添