臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上字第七○號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 林俊生律師
被 上訴人 丁○○
訴訟代理人 ⑴凃愛紳律師
複 代理人 ①周欣怡律師
②甲○○
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對臺灣嘉義地方法院於中華民國九十二年八月
十三日所為第一審判決（八十九年度重訴字第一五八號）提起上訴，本院（言詞辯論
終結期日：九十三年九月三十日）判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、【被上訴人主張之事實】：本件被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）七十四 年一月十八日簽立《切結書》，約定日後處分坐落嘉義市○○○路一六三巷一四 ０號（後改為嘉義市○○路四十三巷二十六號）之土地（即原嘉義市○○段二０ 之七地號）時，被上訴人應得之權利及義務為：㈠該土地建築，第一期工程完成 時，由被上訴人任選三間（三間相連）；㈡若該筆土地未建築，出售該筆土地時 ，必分割二百坪土地折合現金先給被上訴人；（註）：過戶完成時由地政事務所 設定新台幣（下同）四百萬元；㈢被上訴人願無條件拋棄對【黃林阿緞】全部財 產。嗣因上訴人未履行上開《切結書》內容，兩造復於八十八年六月二十二日訂 立《協議書》；兩造訂立《協議書》時，並未約定《切結書》因兩造另訂《協議 書》而消滅，故《協議書》與《切結書》之約定仍然並存。然因《切結書》所約 定之土地經上訴人自建十間房屋，於八十三年九月間完工，卻於八十三年九月間 全部賣予第三人並登記於其自己名下，顯係應歸責於上訴人而無法將其中相連之 三間房屋交付給被上訴人，依法應按時價賠償三間之房地價額予被上訴人。又依 該《協議書》第二條約定，上訴人應登記予被上訴人名下之坐落嘉義市○○路四 十三巷十八號房屋之稅金已超過繳納期間，上訴人亦拒不履行，經伊於八十八年 十二月十日以存證信函限其於八十八年十二月十五日前解決（即附以逾期解除契 約之條件），否則解除該《協議書》約定，惟上訴人仍未依期限履行，自生解除 契約之效力，故《協議書》既經解除，上訴人應依《切結書》之約定履行。又因 清償債務而對於債權人負擔新債務者，若新債務不履行，其舊債務仍不消滅。故 若上訴人無法履行《協議書》以第二期之一間房屋給付（即負擔新債務），則《 切結書》所約定之舊債務當然不消滅，又《切結書》所約定之房地時價每間約一 千萬元，被上訴人礙於繳納鉅額之裁判費，先請求上訴人給付一千五百萬元，其 餘請求權保留。為此，依兩造訂立之系爭《切結書》之法律關係，求為命上訴人 給付一千五百萬元，及自原審〔起訴狀〕繕本送達之翌日起，按年息百分之五計 算之利息之判決等語。
二、【上訴人抗辯之事實】：上訴人則以：兩造確實曾先後簽立《切結書》與《協議
書》，然系爭《切結書》之生效係以被上訴人拋棄對兩造母親【黃林阿緞】之財 產繼承有效為前提，但兩造之母親【黃林阿緞】係於兩造簽立系爭《切結書》之 後之八十五年六月八日始死亡，依法不能認為有效。況《切結書》第⑶條所載被 上訴人願無條件拋棄兩造之母親【黃林阿緞】全部財產之約定，其性質為附解除 條件之法律行為，被上訴人於母親過世後並未拋棄繼承，則因解除條件成就，該 《切結書》當然失其效力。且該《切結書》所載之權利義務，除因伊已履行折現 給付四百萬元而消滅外，復因兩造另訂《協議書》而不復存在。又雖名為《協議 書》，然實質上係和解，故被上訴人就《切結書》上所載之權利，已因成立和解 而歸於消滅，被上訴人依《切結書》得請求之權利，已因另行協議成立和解，而 確定的歸於消滅，自不能片面主張解除《協議書》，而使已歸於消滅之權利再回 復。因此，被上訴人僅能依《協議書》所載之權利請求，不得再主張《切結書》 之權利，除有【民法】第七百三十八條各款所定之事由外，被上訴人不得以錯誤 為理由主張撤銷和解契約｛即《協議書》｝，更不得以伊違約未履行《協議書》 為由，而片面解除《協議書》。何況，上訴人未能履行系爭《協議書》之約定， 係可歸責於被上訴人，被上訴人解除系爭《協議書》之約定，並無效力，又違反 誠信原則。準此，被上訴人片面主張解除《協議書》，另依已消滅《切結書》上 之權利，為本件之請求，顯無理由。又縱認被上訴人得依《切結書》上所載之權 利請求，然依《切結書》「註：過戶完成時由地政事務所設定四佰萬元」之約定 ，其真正意思乃為保障被上訴人可依《切結書》第一項所載之約定內容取得三間 房屋之價值，亦即伊於第一期房屋建築完成時，若未給付三間房屋予被上訴人， 則該三間房屋即以時價四百萬元折現給付之，亦即伊若未依《切結書》第一項所 載內容給付三間相連之房屋與被上訴人，則被上訴人僅可向伊請求依當時之價格 折合現金給付四百萬元。再者，該《切結書》亦僅約定三間房屋之給付，並未約 定房屋之基地亦要併同給付與被上訴人，是以，被上訴人縱使能依《切結書》上 所載之權利，要求伊給付三間房屋之時價，然其連同三間房屋之基地價格，亦併 為請求，顯無所據。況且，伊已依約給付被上訴人四百萬元，已無任何債務需履 行。且自系爭《切結書》訂立後距被上訴人起訴為本件請求，已逾十五年之消滅 時效期間，被上訴人自不得再為請求。若被上訴人尚應給付，則被上訴人因表示 解除系爭《協議書》之約定，依法應返還已受領之一百十八萬元，另因連帶侵權 行為所應賠償上訴人八十萬元，上訴人亦可主張抵銷等語，資為抗辯。三、【兩造不爭之事實】：
（一）兩造曾於七十四年一月十八日簽立《切結書》（影本‧參見原審卷㈠第八、一 一七、一０九頁），約定日後處分坐落嘉義市○○○路一六三巷一四０號之土 地，被上訴人應得之權利及義務為：
㈠建築嘉義市○○○路一六三巷一四０號土地時，第一期工程完成時由被上訴人 任選三間（三間相連）；
㈡若該筆土地沒建，出售該筆土地時，必分割二百坪土地折合現金先給被上訴人 ；（註）：過戶完成時由地政事務所設定四百萬元； ㈢被上訴人願無條件拋棄【黃林阿緞】全部財產。（二）上訴人於系爭土地自建，第一期工程建蓋十間房屋，於八十三年九間完工，全
部售予第三人及登記於自己名下，未由被上訴人任選相連三間（參見原審卷第 九－九一頁地籍圖謄本、土地及建築改良物登記簿謄本影本）。（三）兩造復於八十八年六月二十二日簽立《協議書》（影本‧參見原審卷㈠第一０ 三－一０四、一二五－一二六、一０九頁；卷㈡第一０八－一０九頁），約定 ：
㈠甲方（即被上訴人）所有房屋登記在其女兒【徐曼蘋】名下坐落嘉義市○○路 四十三巷二十五號之木造房屋一棟，同意無條件由乙方（即上訴人）拆除； ㈡乙方同意移轉一棟房屋予甲方，該屋應繳納之一切稅費（含土地增值稅、契稅 、贈與稅、印花稅、登記規費、代辦費、接外水電費、保存登記費、土地分割 等費用）全部由乙方負擔，其土地房屋坐落另如其附件所示； ㈢乙方應擔保第二條所列房地所有權完整無瑕疵、無他項權利設定負擔，否則乙 方應負損害賠償之責；
㈣簽訂本約之同時，乙方並支付一百一十五萬元予甲方； ㈤甲方同意不繼承先母【黃林阿緞】所有之全部遺產。但嘉義市○○段二０之六 地號土地，若經政府徵收開闢道路時，有發放補償費，以該繼承持分總金額十 分之一分予甲方，雙方並約定俟乙方將上開第二條所列之房地移轉過戶予甲方 名下，並完成交屋手續後，一星期內無條件辦理先母之遺產登記； ㈥乙方曾將太平段二０之五地號土地設定予甲方，待完成第五條上半段時，甲方 同意清償塗消抵押權予乙方；
㈦本契約之附件視為本契約之一部分，本約一式二份由甲、乙雙方各持一份為憑 ，並自簽約日起生效；
㈧本契約如有未盡事宜，依相關法令、習慣及平等互惠與誠信原則公平解決之。（四）被上訴人於八十八年十二月十日以上訴人未履行右開《協議書》之約定為由， 以嘉義忠孝郵局第四三九號存證信函（影本‧參見原審卷㈠第一三二、一四０ 、二００、二二五、一０九頁）限期上訴人於八十八年十二月十五日履行，否 則解除該《協議書》之約定，上訴人亦未於限期內履行，被上訴人再於原審九 十一年一月三十日上午十時二十分準備程序期日之訴訟中表示解除系爭《協議 書》之約定（參見原審卷㈠第一七四頁）。
四、【兩造爭執之事實】：被上訴人主張兩造訂立系爭《協議書》時，並未約定原訂 立之《切結書》因而消滅，兩者之約定仍然並存，然因上訴人未履行系爭《協議 書》之約定，業經伊表示解除，上訴人應依《切結書》之約定履行等情，雖為上 訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）【關於兩造訂立之系爭《協議書》究係就同一權利義務為和解？抑或新債清償 部分】：
㈠兩造所訂立之系爭《切結書》與《協議書》所約定之房屋並非同一，有被上訴 人所提出之門牌證明書在卷可稽，亦即《切結書》所載之「嘉義市○○○路一 六三巷一四０號之土地，就第一期工程完成時由被上訴人任選三間（三間相連 ）」，係指門牌號碼整編為嘉義市○○路四十三巷二十六號房屋前所坐落之基 地；而《協議書》第一條所載之房屋係坐落嘉義市○○路四十三巷二十五號房 屋（原登記於被上訴人女兒【徐曼蘋】名下）；上訴人亦自認第一期房屋於八
十三年完工後即過戶予第三人，是兩造於八十八年六月二十二日訂立《協議書 》時，豈可能再就第一期房屋為約定；申言之，《切結書》係就上訴人自建第 一期房屋而約定（即原審卷㈠第九頁地籍圖謄本所載①），《協議書》則係就 第二期自建房屋而約定（即原審卷㈠第九頁地籍圖謄本所載②，另見第一０四 頁反面附圖），兩者約定之標的不同，至為明確。 ㈡再者，就《切結書》與《協議書》所約定之事項觀之，兩者有如下之不同點： ⒈《協議書》第二條約定上訴人需移轉一棟房屋予被上訴人，並負擔繳納一切稅 費（包括土地增值稅、印花稅等），而據該《協議書》附件所載之房屋坐落基 地為「嘉義市○○段編號Ｂ３、嘉義市○○路四十三巷十八號」，乃上訴人第 二期自建房屋之其中一棟，而兩造於《切結書中就此點未為約定，係就上訴人 第一期自建房屋作約定。
⒉兩造所約定之《協議書》第四條約定「簽立本約之同時，乙方並支付一百一十 五萬元正予甲方」，此一百一十五萬元上訴人已履行，為兩造所不爭執，復經 被上訴人簽收並記載於《協議書》內，雖兩造就該費用是否為補償《協議書》 第一條房屋拆遷費用有所爭執，惟姑且不論該一百一十五萬元是否係補償《協 議書》第一條房屋拆遷之費用，兩造於《切結書》就此點亦未約定。 ⒊再者，《協議書》第五條但書約定「但嘉義市○○段二０之六號土地若經政府 徵收開闢道路時，有發放補償費以該繼承持分總金額十分之一分予甲方，雙方 並約定俟乙方將上開第二條之第二條所列之房地移轉予甲方名下，並完成交屋 手續後，一星期內無條件辦理先母之遺產登記」等語，惟兩造所訂立之《切結 書》復未就此點為約定。
⒋《協議書》第六條約定：「乙方曾將太平段二０之五號土地設定予甲方，待完 成第五條上半段時，甲方同意清償塗消抵押權予乙方」等語，而《切結書》就 此點亦未為約定。
㈢上訴人雖抗辯《切結書》與《協議書》就被上訴人願無條件拋棄兩造母親【黃 林阿緞】之遺產乙情，係就同一繼承事件為相同之約定，足證《協議書》係在 變更《切結書》，是《協議書》有和解之性質云云。惟查兩造之母親【黃林阿 緞】係在八十五年六月八日死亡，有除戶謄本在卷可稽（參見原審卷㈠第二五 五頁），而七十四年一月十八日兩造訂立《切結書》時，兩造之母親尚未死亡 ，並不生繼承之問題，於八十八年六月二十二日訂立《協議書》時，已於兩造 母親【黃林阿緞】死後三年，依法已不得辦理拋棄繼承，而兩造就此事件再為 重複之約定，必有其意義，究其實質目的係在制約被上訴人私底下不得繼承兩 造母親【黃林阿緞】之遺產而為慎重再次約定；更遑論，《協議書》第五條但 書復就兩造母親名下所有坐落嘉義市○○段二０之六地號土地徵收補償費及俟 第二條房屋完成交屋手續後，一星期內無條件辦理先母之遺產登記乙情有約定 ，而《切結書》就此未約定觀之，更證明《切結書》與《協議書》二者並非係 就同一事件而重複約定，是上訴人此部分之抗辯，顯不足採。 ㈣又系爭《切結書》雖於第⑶條約定：「丁○○願無條件拋棄黃林阿緞全部財產 。」，係與第⑴⑵條各自獨立，稽其用語，應在約定被上訴人日後不繼承兩造 母親【黃林阿緞】之遺產，似與預先拋棄繼承權之情形有間，且該《切結書》
又未約定以此為生效要件，或以之為第⑴⑵條約定內容之解除條件，則上訴人 以該《切結書》之生效係以被上訴人拋棄對兩造母親【黃林阿緞】之財產繼承 有效為前提，或為解除條件云云，已屬無據，是其進而援引【民法】第一百十 一條規定，主張系爭《切結書》並無效力或當然失效云云，即無可採。又上訴 人關此抗辯，係就被上訴人於原審提出之系爭《切結書》為法律意見之補充抗 辯，依【民事訴訟法】第四百四十七條第一項第三款規定，並無不合；被上訴 人主張上訴人不得為右開抗辯云云（參見本院卷第一四三頁），即無可取。 ㈤按〔因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新 債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此為民法第三百二十條所明定。在舊債務 未消滅前，則新舊兩債權並存，債權人自得選擇其一而行使之〕、〔因清償債 務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時 ，其舊債務固仍不消滅。惟必債務人不履行新債務時，債權人始得請求其履行 舊債務，此觀民法第三百二十條規定自明。換言之，債權人欲請求履行舊債務 ，須以債務人不履行新債務為前提要件〕（最高法院四十九年度台上字第一四 九八號及八十五年度台上字第三八七號判決意旨參照）。查本件兩造所訂立之 系爭《切結書》與《協議書》已有上述所列不同之處，是足證《切結書》與《 協議書》二者所約定之權利義務顯然不同，而兩造於訂立《協議書》時，亦無 就上訴人於負擔《協議書》義務時，其《切結書》之義務是否即因之消滅乙節 ，為特別約定，則被上訴人於原審雖陳稱：「協議書是重新約定」等語（參見 原審卷㈠第二五八頁），尚難因之即認兩造有消滅舊債務即本件《切結書》債 務之約定，此觀被上訴人於原審為上開陳述後又稱：「但是因為被告（即上訴 人）沒有按照協議書履行，所以我才要請求按照第一份切結書履行，但是現在 已經沒有辦法拋棄繼承了。」等語（參見原審卷㈠第二五八頁），參以證人即 兩造簽立系爭《協議書》之代書【乙○○】證稱：「（請問證人當初八十八年 六月二十二日簽協議書的時候有沒有說明七十四年一月十八日那份協議書要作 廢？）沒有說要作廢，也沒有聽他們說之前的事情都不要說，以這一次的協議 書為準的話。」（參見原審卷㈡第六五頁）及「（被上訴代請訊問證人兩造於 簽訂右開協議書時，有無提及七十四年一月十八日之切結書？）沒有」（參見 本院卷第一０六頁）等語，益足明兩造簽立系爭《協議書》時並無消滅上訴人 依《切結書》所負債務之約定，則證人即上訴人之子【戊○○】雖證稱：「簽 訂協議書之前，有提到這份協議書為解決之前切結書之問題。」「當天約定為 解決七十四年一月十八日切結書的問題。」「（問：當時的真意是否要以右開 協議書取代七十四年一月十八日之切結書？）是的。」等語（參見本院卷第一 ０七－一０八頁），顯與前開論述不合，自難採信。是以上訴人主張兩造簽立 之系爭《協議書》係在解除前開《切結書》之約定云云（參見原審卷㈡第三頁 ），自無可採。何況，上訴人於原審提出《同意書》（影本‧參見原審卷㈡第 六頁；另附於本院卷第八九、一三四頁）主張：「同意書內容所載是指要就第 一份切結書及第二份協議書重新協議。」等語（參見原審卷㈡第四頁），則若 兩造簽立之系爭《協議書》係在解消或取代前開《切結書》之約定內容，何以 尚須立《同意書》重新協議？再者，兩造就《切結書》與《協議書》未為任何
權利義務之互相讓步，是參以前揭判決意旨，足證兩造所訂立之《協議書》並 非就《切結書》而為和解，實係《切結書》與《協議書》二者新舊債務並存， 亦即學說稱為「新債清償」。是以被上訴人主張兩造訂立系爭《協議書》時， 並未約定原訂立之《切結書》因而消滅，兩者之約定仍然並存等語，即非不可 採信。
㈥又系爭《協議書》第一條及第四條兩造均已履行，為兩造所不爭執（參見原審 卷㈠第一九三頁），而其餘第二、三、五、六條均尚未履行，另《協議書》第 二條約定上訴人願移轉嘉義市○○段二０之二三地號土地及坐落其上房屋（即 門牌號碼：嘉義市○○路四十三巷十八號）與被上訴人，及負擔一切稅費（含 土地增值稅、契稅‧‧‧），惟上訴人並未於八十八年九月二十八日限繳期限 前繳納土地增值稅，經〈嘉義市稅捐稽徵處〉於八十八年十一月十日以八八嘉 市稅財字第八八四一七六九一號函通知再限於八十八年十一月三十日前繳納， 上訴人仍未繳納，〈嘉義市稅捐稽徵處〉再於八十八年十二月九日以八八嘉市 稅財字第八八四一九０八二號通知因未繳納土地增值稅，而依修正【土地稅法 施行細則】第六十條規定，註銷系爭土地現值申報書，致房地無法移轉，此有 被上訴人所提之上開函（影本）在卷可按（參見原審卷㈠第一三八－一三九頁 ），而上訴人亦不否認此事實，足見上訴人係因可歸責於己之事由而未履行《 協議書》之約定，至為灼然。上訴人雖以係因上訴人未履行《協議書》第五條 約定，出具文件辦理拋棄兩造母親【黃林阿緞】之遺產，並無可歸責於伊等語 ，抗辯被上訴人以此理由解除系爭《協議書》並無效力，又違反誠信原則云云 。惟查：系爭《協議書》第五條後段係約定「俟乙方將上開第二條所列之房地 移轉過戶予甲方名下，並完成交屋手續後壹星期內無條件辦理先母之遺產登記 」，亦即上訴人辦理兩造母親【黃林阿緞】之遺產登記，係附以上訴人移轉《 協議書》第二條之房屋後一星期為停止條件，然上訴人既違約在先，其條件已 不成就，何能謂有可歸責於被上訴人之事由？又何能因其不履行《協議書》之 約定所衍生之刑案紛爭，遽認被上訴人表示解除系爭《協議書》之約定違反誠 信原則？是上訴人此項抗辯，亦無足採。
（二）【關於被上訴人得否依系爭《切結書》之約定為請求部分】： ㈠按〔解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之 真意〕、〔解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在 ，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意 〕（最高法院十八年上字第一七二七號及三十九年台上字第一０五三號判例意 旨參照）。查兩造訂立之系爭《切結書》第一條約定：建築嘉義市○○○路一 六三巷一四０號土地時，第一期工程完成時由被上訴人任選三間（三間相連） 乙情，已因上訴人自建第一期房屋於八十三年完工並移轉登記於第三人，致給 付不能之事實，為上訴人所自認，顯係可歸責於上訴人之事由致給付不能，則 被上訴人主張得請求相當於三間房屋價額之損害賠償，自非無據。上訴人雖抗 辯該三間相連之房屋於彼時之價額僅值四百萬元，由兩造所訂立切結書「註： 過戶完成時由地政事務所設定四佰萬元」即可證明，其真正意思乃為保障被上 訴人可依《切結書》第一項所載之約定內容取得三間房屋之價值，亦即上訴人
於第一期房屋建築完成時，若未給付三間房屋予被上訴人，則該三間房屋即以 時價四百萬元折現給付之，而被上訴人為擔保該權利，乃要求上訴人應就坐落 嘉義市○○段二０之一及二０之五地號土地辦理過戶完畢時，設定權利價值為 四百萬元抵押權與被上訴人；且簽立系爭《切結書》時，因有關本件之建築基 地即坐落嘉義市○○段二０之七地號土地，並無通路可聯外，而當時之博東路 亦尚未開設，故該筆土地於當時之時價實甚為低廉，即或於當時完成開發建築 ，則所建築之成屋價格，亦為相當低廉，從而，上訴人若未依《切結書》第一 項所載內容給付三間相連之房屋與被上訴人，被上訴人僅可請求依當時之價格 折合現金給付四百萬元云云。惟查：系爭《切結書》就上開三間相連之房屋究 價值是否為四百萬元乙情，並未約明，揆諸前揭判例意旨，即需探究兩造訂約 彼時之真意，並以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準。是本件倘如上 訴人所言上揭三間相連之房屋彼時時價甚低僅價值四百萬元，則何以《切結書 》未於第一條第一、二項即將該房屋價值四百萬元明確訂明，避免日後雙方之 爭執？而上訴人復未提出任何彼時房屋之鄰地價值之資料或其他證據供本院參 酌，是上訴人抗辯該房屋僅值四百萬元云云，是否實情，已有可疑。縱認上訴 人所辯：被上訴人係為擔保該權利，乃要求上訴人應就坐落嘉義市○○段二０ 之一及二０之五地號土地辦理過戶完畢時，設定權利價值為四百萬元抵押權與 被上訴人等語可信；惟兩造所約定之房屋坐落基地係位於嘉義市○○段二０之 七地號土地（後於八十三年九月五日分割成二０之七至二０之十七地號），倘 被上訴人為保障自己四百萬元之債權，何以會答應上訴人提供同地段二０之一 及二０之五地號土地土地，而僅設定一百五十萬元之抵押權？尤有甚者，系爭 《切結書》係於七十四年一月十八日所訂立，而兩造所約定三間相連房屋（即 上訴人自建第一期房屋）係於八十三年九月間竣工，兩造何有可能會事先預知 上揭三間相連之房屋於建造完成時其市價？足見上訴人上開抗辯，顯不足採。 ㈡上訴人雖又抗辯伊已依《切結書》之約定於七十七年前給付被上訴人四百萬元 ，但證據已經遭被上訴人之子【劉學奇】焚燬云云；然已為被上訴人所否認（ 參見原審卷㈠第一七四頁），依【民事訴訟法】第二百七十七條前段規定，被 上訴人就此有利於己之事實主張，自負有舉證之責任。上訴人雖舉被上訴人之 夫【沈榮華】七十七年七月二十五日之書信（影本‧參見原審卷㈠第一九九頁 ）為證，然該書信係載：「前天接到嘉義市稅捐稽徵處年綜合所得稅補繳通 知暨稅單，感覺奇怪，經親往查證，是一筆設定抵押利息錢，納稅人是寫我的 ，時間限於本七月卅日止，因此，我將上項繳款書暨核定通知書各影印乙份給 你們，希望將應繳之款在限期結束前寄來，以便繳納，免得我為此事進法院， 拜托。再者，我向稅捐處友人探究，他們希望你設法辦理塗銷，否則每年都繳 利息收入所得稅，弄得我這個戶長為難。」等語，並無述及清償上開四百萬元 之情事，而依該書信內容，應係被上訴人之夫【沈榮華】慮及繳稅之麻煩，因 而請求上訴人辦理塗銷，要難以此即推認上訴人有給付該四百萬元之事實。上 訴人既未能再舉出具體之佐證，以資證明確有交付被上訴人四百萬元之事實， 則其此部分之抗辯，自難遽予採信。何況，果如上訴人抗辯伊已清償四百萬元 為真，則何以拖延至八十八年六月二十二日簽立《協議書》時，始於第六條約
定被上訴人需塗銷抵押權登記？又何需於第二條再約定移轉一棟房屋與被上訴 人？由此益足認上訴人上揭所辯，並非實情，而不足信。 ㈢上訴人另抗辯《切結書》僅約定被上訴人得請求三間相連之房屋，並不包括其 基地，且被上訴人已領取太平段二０之一地號土地之徵收補償費三十萬元，則 該金額自應從請求之金額中扣除云云；但查：土地與房屋雖為各別之不動產， 各得為交易之標的，惟房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，是兩造《切 結書》雖僅約定被上訴人得請求三間相連房屋之權利，惟綜觀《切結書》所載 ：「⑴言明日後處分嘉義市○○○路一六三巷一四０號土地，原告應得之權利 義務；⑵若該筆土地沒建，出售該筆土地時必分割二百坪土地折合現金先給原 告；（註）：過戶完成時由地政事務所設定四佰萬元」等內容，足證兩造所約 定之三間相連房屋應包括房屋坐落之基地在內，否則被上訴人豈可能願承受無 土地所有權之房屋？又被上訴人已否認領取系爭太平段二０之一地號土地之徵 收補償費三十萬元（參見原審卷㈠第一九三頁），而依證人即被上訴人之女【 沈曼麗】所證，該筆三十萬元之土地徵收補償費，係兩造之先母【黃林阿緞】 所領取（參見原審卷㈠第一九二頁），則上訴人主張被上訴人已領取太平段二 ０之一地號土地之徵收補償費三十萬元乙節，已難認為有據，而上訴人復未能 舉出確實之佐證，以資證明被上訴人已領取該三十萬元之土地徵收補償費之事 實，則其此部分之抗辯，亦非可採。
㈣上訴人未完全履行系爭《協議書》（即第二條）約定之事實已甚明確，而被上 訴人亦曾以上訴人遲延給付為由，於八十八年十二月十日以〈嘉義忠孝郵局〉 第四三九號存證信函，限期於八十八年十二月十五日前解決，否則解除該協議 書約定（即附以逾期解除契約之條件），此有該存證信函（影本）在卷可稽， 然上訴人猶未依期限履行，自難謂不生解除該《協議書》約定之效力，況若謂 該存證信函所定之履行期間不合理，被上訴人亦於原審九十一年一月三十日上 午十時二十分準備程序期日之訴訟中再度表示解除系爭《協議書》之約定，自 已生合法解除之效力。準此，兩造所訂立《協議書》之約定，既經被上訴人合 法解除，而兩造訂立之系爭《協議書》又非解消或取代前開《切結書》之約定 內容，係屬新債清償，上訴人因原訂立《切結書》所負之債務，並不因兩造另 立《協議書》而消滅，則被上訴人依兩造訂立之系爭《切結書》之約定，請求 上訴人履行，合於【民法】第三百二十條之規定，自屬有據。然因上訴人於八 十三年九月間完成系爭房屋之建築後，均已出售予第三人及登記於自己名下， 未由被上訴人任選相連三間，顯係可歸責於己之事由而陷於給付不能，依【民 法】第二百二十六條第一項規定，被上訴人即得請求損害賠償。茲被上訴人主 張依系爭《切結書》所約定之三間相連房屋之價值，為其損害賠償請求之金額 ，當屬有據。查系爭三間相連房屋之價值，依被上訴人委託〈歐亞不動產鑑定 股份有限公司〉於八十九年十二月二十九日勘估鑑定七一三（嘉義市○○路四 三巷三六號）、七一四（同上巷三五號）及七一五（同上巷三四號）建號相連 之三間房屋，其中八十三年之價值為三千二百七十四萬五千一百七十元；八十 九年為二千四百一十九萬六千八百八十元（鑑定報告書影本參見原審卷㈠第一 四三－一七一頁；卷㈡第二八頁）。上訴人雖以被上訴人係以該批面積最大最
好之房屋委託鑑定等語，爭執其鑑定價格過高（參見原審卷㈠第二０九頁）， 然依兩造簽立之系爭《切結書》之約定，被上訴人既得任選三間相連之房屋， 則被上訴人以前開三間相連之房屋委託鑑定，自未逾該《切結書》之約定之範 圍。況依上訴人委託〈宏宇不動產鑑定有限公司〉於九十年三月二十六日勘估 坐落嘉義市○○路四三巷二八、三０、三二、三四、三五及三六號房地價值達 三千三百六十三萬七千三百二十八元，有其提出之該鑑定公司《鑑定報告書》 （外放）可稽，平均每間房地之價值均已超過五百萬元，是以被上訴人在本件 請求一間房屋僅五百萬元之價值，尚在合理範圍，則其請求上訴人給付一千五 百萬元，亦屬有據。
（三）【關於時效完成及抵銷之抗辯部分】：
兩造雖於七十四年一月十八日訂立系爭《切結書》，但該《切結書》約定由被 上訴人選取之房屋，上訴人直至八十三年九月間始建蓋完成，為兩造所不爭， 則被上訴人所得選取該相連三間房屋之權利，應自上訴人完成該房屋之興建後 始得行使，而自被上訴人得選取相連三間房屋之權利時起，距其於八十九年十 一月十日向原審起訴為本件請求時止，僅經過六年餘，則上訴人抗辯被上訴人 起訴為本件請求，已逾十五年之消滅時效期間云云，自無可取。又上訴人主張 被上訴人應與其子【劉學奇】連帶賠償八十萬元部分，已經〈台灣士林地方法 院〉八十九年度附民字第一四一號判決、〈台灣高等法院〉九十年度訴字第一 四四號判決及〈最高法院〉九十三年度台上字第一三四二號裁定駁回其請求確 定，有上開歷審裁判書（影本）在卷可稽｛參見原審卷㈠第二四四頁；卷㈡第 八一－九四頁；本院卷被上訴人九十三年十月一日〔補呈證物及辯論意旨狀〕 附｝，自無可得主張抵銷之該金額存在。至上訴人主張抵銷之一百十八萬元部 分（即被上訴人八十八年六月二十三日受領十八萬元及八十八年七月一日受領 一百萬元），固有該《協議書》後經被上訴人簽收之文義可憑，然被上訴人主 張系爭《協議書》第四條所約定上訴人應給付之一百十五萬元，係作為補償拆 除第一條房屋之費用等語（參見原審卷㈡第三頁），雖為上訴人所否認（參見 原審卷㈡第三頁），然依證人即代書【乙○○】證稱：「‧‧‧我是按照雙方 意思擬那份協議書，第四項是要補償第一項拆除博東路四十三巷二十五號的房 子‧‧‧」等語（參見原審卷㈡第六四頁），已足認被上訴人之主張並非無據 ，因此，系爭《協議書》第一條雖約定：「甲方（即被上訴人）所有房屋登記 在其女兒【徐曼蘋】名下坐落嘉義市○○路四十三巷二十五號之木造房屋一棟 ，同意『無條件』由乙方（即上訴人）拆除。」，然第四條又載：「簽訂本約 之『同時』，乙方並支付‧‧‧壹佰壹拾伍萬元正予甲方。」等語，再參以該 《協議書》後由被上訴人簽收而附載：「年６月日收到乙方付現‧‧‧壹 拾伍萬元正及『遷移祖先牌位費用』‧‧‧叁萬元正‧‧‧」等語，足見上訴 人依系爭《協議書》第四條付給被上訴人之金額，並非單純「無條件」的給與 ，否則，何須於訂立之「同時」付給，並給付被上訴人「遷移祖先牌位之費用 」？由此足認被上訴人主張及證人【乙○○】證稱：系爭《協議書》第四條所 約定上訴人應給付之一百十五萬元，係作為補償拆除第一條房屋之費用等語， 應屬可信，上訴人否認該兩條之約定有對價關係云云，並無可取。又兩造既已
履行系爭《協議書》第一條及第四條之約定內容，而該兩條約定之內容又具對 價關係，則上訴人履行該《協議書》第四條之約定內容，乃在取得被上訴人履 行該《協議書》第一條約定內容為對價，則於系爭《協議書》經被上訴人表示 解除時，仍負有返還被上訴人已履行之對待給付義務（民法第二百六十一條參 照），在此情形下，上訴人自無從以其已為之給付在本件主張抵銷之餘地，是 以上訴人主張以被上訴人因該《協議書》第四條所受領之一百十八萬元為抵銷 ，亦無可取。
（四）【關於遲延利息之請求部分】：
按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者 ，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延 責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類 之行為者，與催告有同一之效力。【民法】第二百二十九條第一、二項分別定有 明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經 約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。亦為同法第二百三十三條第一項 及第二百零三條所明定。查本件被上訴人請求上訴人應給付之金額，並未據被上 訴人主張定有給付之期限，則被上訴人請求自原審〔起訴狀〕繕本送達之翌日起 ，按年息（即週年利率）百分之五計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不 合。查被上訴人於原審之〔起訴狀〕繕本係於八十九年十二月二日送達上訴人收 受，有送達證書在卷可稽（參見原審卷㈠第九八頁），則被上訴人請求上訴人自 八十九年十二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應 予准許。
五、綜上所述，被上訴人本於兩造訂立之系爭《切結書》之法律關係，請求上訴人給 付一千五百萬元及自八十九年十二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息，洵屬正當，應予准許。原審因而判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請， 分別酌定相當之擔保金額，為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨猶執前 詞指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。六、兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，爰不另為一一審 論，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十 四 日 民 事 第 一 庭
~B1審判長法官 王 惠 一
~B2 法官 吳 上 康
~B3 法官 蘇 清 恭
右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。中 華 民 國 九十三 年 十 月 十 四 日
~B法院書記官 李 劍 龍
【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人 具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方 機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代 理人。
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