臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上易字第三八一號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
右上訴人因賭博案件，不服中華民國九十三年七月十四日臺灣台南地方法院九十三年
度易字第一九八號第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字
第八七七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）七十八年間，因煙毒案件，經台灣台南地方法院，以七 十八年訴字第四七四號判處有期徒刑三年八月確定，於八十年間假釋出獄。又因 煙毒案件，經本院以八十一年上訴字第一八五一號，判處有期徒刑三年八月，及 因竊盜案件，經台灣台南地方法院以八十二年易字第六三二號，判處有期徒刑四 月確定，並經台灣台南地方法院，以八十二年度聲字第一一五二號裁定，應執行 有期徒刑三年十月，甲○○旋即入監執行前開殘刑一年五月四日（即八十年間假 釋案所餘殘刑），暨假釋後再犯所定有期徒刑三年十月執行刑，其後甲○○又於 八十三年間再假釋出獄，復因殺人未遂等案，經本院以八十五年上訴字第七一八 號，判處有期徒刑五年三月，並經最高法院駁回上訴確定，甲○○又因此入監執 行殘刑三年二月十一日（即八十三年間假釋案所餘殘刑）暨執行假釋後再犯殺人 未遂等案所判處有期徒徒刑五年三月，嗣於八十九年十月廿六日甲○○假釋出獄 ，現仍在假釋中。
二、甲○○經多次獲准假釋後，竟不知悔改，仍基於常業賭博犯意及基於意圖營利提 供場所、意圖營利聚眾賭博之概括犯意，自九十一年十一月間起，先在台南縣永 康市○○路尾橋下租房子，邀集賭客鄭俊文等人聚賭，其後因賭客人數日益增多 ，遭人反應太吵，乃遷往台南市正覺寺旁大樹下及附近墓園等公共場所，賭博財 物，每次以四人為一組，每人各分二張牌，以撲克牌點數大小，決定輸贏，並由 甲○○與賭客輪流做莊，莊家每贏取新台幣（下同）一萬元，即由甲○○抽頭一 千元營利，甲○○恃此賭博所得，為主要生活之資。直至九十二年一月間，甲○ ○覓得台南縣永康市○○路一○三八號鐵皮空屋後，即邀集賭客，至該鐵皮空屋 ，以上開方式，賭博財物。嗣於九十二年一月廿一日下午二時許，甲○○又邀鄭 俊文、許福信等人，至前開鐵皮空屋聚賭時，為賭客鄭俊文發現，甲○○聯合不 詳姓名莊家涉嫌詐賭。鄭俊文乃要求甲○○返還當天賭博所輸九萬元，並要甲○ ○求返還其前賭博所輸五十萬元，乃由甲○○簽發本票三張，共五十萬元，交給 鄭俊文。嗣因甲○○無力償還，又不堪鄭俊文屢次帶人前來催討，乃以鄭俊文恐 嚇取財為由，向警報案處理（該部分業經不起訴處分確定），因而查獲上情。三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有右揭賭博犯行，辯稱：伊沒有賭博，只是當有人 去上廁所時，伊會幫忙看一下牌，有人在玩的時候，伊會去聯絡一些朋友來賭博 ，他們贏錢，就給伊吃紅，伊祇是因可吃紅，貪小便宜而已云云。惟查：
㈠被告在告訴人鄭俊文恐嚇取財案件，已於警偵訊時供承：伊自九十一年十一月間 起，至九十二年一月廿一日止，有與鄭勝文一起打牌賭博財物，有時鄭俊文輸， 有時伊輸，鄭俊文說伊詐賭當天，確係由伊做莊無訛等語（詳警卷四頁背面、一 九一二號偵查卷十五頁），足徵被告確有主持賭局，並實際參與賭博，且因此輸 贏財物。又被告在原審亦供承，其會聯絡朋友前來賭博，如他們贏錢，就給伊吃 紅等語（詳原審卷六五、七四頁），足見被告確有邀集賭客聚賭情事。 ㈡又被告原在永康市○○路尾橋下大水溝旁邊，租房子提供場所聚賭，證人鄭俊文 自九十一年十一月間起，即至被告所開設賭場賭博，後來遭人反應，被告始改在 台南市正覺寺及附近墓園流動，直到九十二年一月廿一日案發前，被告才改在台 南縣永康市○○路一○三八號空屋賭博，並由被告聯絡賭客聚賭等情，業據證人 鄭俊文於偵查中供明在卷（詳八七七一號偵查卷十二頁背面、十六頁背面、一九 一二號偵查卷七頁背面）。又證人許福信於偵查中亦證稱，被告會打電話，叫伊 至永康市○○路那邊賭博等語（詳一九一二號偵查卷二九頁背面）。是被告有租 屋或尋覓墓園及於正覺寺大樹旁及空屋等地，提供場所賭博事實，要無疑義。 ㈢另被告聚眾賭博事實，已據證人許福信於偵查中證述：被告均係用電話找人去賭 場，他每天早上十時至十一時許，即會打電話給我，叫我到永康市○○○路（按 為中華路之誤）那邊去賭博等語（詳一九一二號查偵查卷二九頁背面至三十頁） ，核與證人鄭俊文於偵查中供述情節相符（詳一九一二號偵查卷十八、二八頁） 。足認被告前開自白邀集賭客聚賭，核與事實相符，堪以採信。 ㈣再者，被告主持賭場中，莊家每贏一萬元，即由甲○○抽頭一千元，已據證人鄭 俊文於偵查中及原審證述明確（詳一九一二號偵查卷三一頁、原審卷六一頁）。 且該賭場未限制下注金額，聚賭人數，少則五、六人，多則十七、八人等情，亦 據證人許福信於偵查中供明（詳一九一二號偵查卷三十頁背面）。參諸證人鄭俊 文於偵查中供稱，其於九十二年一月廿一日當日，所輸金額高達九萬元等語（詳 一九一二號偵查卷六頁背面）。由此可知，該賭博規模及當場賭博輸贏金額不小 ，足見被告甲○○係藉由經營賭場，以抽頭獲利，其提供場所邀集賭客聚賭，確 有藉此營利意圖，至為灼然。
㈤另按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的社會活動之職業性犯罪而 言（最高法院八十五年台上字第五一○號判例參照）。而被告提供台南市正覺寺 旁大樹下、附近墓地、永康市○○路租處及中華路鐵皮屋等處，邀集賭客賭博， 以抽頭營利，又未限制下注金額，被告並自承詐賭當日贏取八萬元等情（詳一九 一二號偵查卷十五頁），顯見被告獲益甚豐，可恃為生活主要之資，足認被告係 以賭博為常業無疑。
㈥至被告辯稱：伊未賭博，祇是當有人去上廁所時，伊幫忙看牌，另見有人在玩時 ，會聯絡朋友來賭，他們贏錢就給伊吃紅，發生詐賭當天，伊交給鄭俊文十二萬 元，係伊向別人借來，做生意本錢云云。然被告主持賭場，且提供場所聚眾賭博 事實，已如前述。參諸被告於偵查中已供承：鄭俊文說我詐賭當日，確實「由我 做莊」，我帶了四萬元，贏取八萬元，身上共十二萬元等語（詳一九一二號偵查 卷十五頁）。由被告身上隨時備有數萬元現金，更足以證明，被告有主持賭場聚 眾賭博犯行。是被告上開所辯，顯係避就之詞，委不足採。
㈦末查，證人鄭俊文於原審雖供稱：我贏錢都交給甲○○，平均一萬元，交一千元 ，但甲○○說那是買菜錢，現場都是甲○○煮菜，在正覺寺旁大樹下賭博地點， 係大家自然聚集的云云。另證人許福信亦於原審供稱：不知被告在賭場做什麼， 伊去賭場均是找鄭俊文，當場賭博的人，只有一桌而已，伊只去過二、三次，都 是鄭俊文叫甲○○，打電話聯絡伊云云。然證人鄭俊文已於偵查中供稱：我做過 莊家，贏一萬元，甲○○抽一千元，甲○○是賭場場主，流動賭場均是甲○○以 電話，叫來聚集等語（詳一九一二號偵查卷十八、三一頁）。另證人許福信於偵 查中亦證稱：被告甲○○每天，都打電話找我賭博，我一星期去四、五次，詐賭 當天我是賭客之一，聚賭人數不一定，有時五、六人，最多十七、八人等語（詳 一九一二號偵查卷二九頁背面至三十頁背面）。是證人鄭俊文及許福信於偵查中 ，非但就被告甲○○提供場所聚眾賭博抽頭營利事實，彼此供述一致，核與被告 於警偵訊時所供承做莊賭博內容相符。足認證人鄭俊文及許福信偵查中供述，應 較為可採。證人鄭俊文及許福信嗣於原審證述，或謂記憶不清，或與偵查中供述 出入甚多，顯係迴護被告之詞，渠等二人於原審所供，要難採信。 ㈧另被告於原審請求傳訊證人黃鴻錫，以證明其未經營中華路鐵皮屋賭場。然證人 黃鴻錫經傳訊到庭後於原審證稱：我不知道被告甲○○有無開設賭場，也無法證 明等語（詳原審卷六九頁）。即被告於原審亦供稱：黃鴻錫沒有進去中華路鐵皮 屋賭場，也沒有看到賭博的情事等語。足見證人黃鴻錫於原審所為供述，尚無法 作為有利被告之認定。
二、查被告甲○○提供正覺寺旁大樹下、附近墓地、公園路租處及中華路鐵皮屋等處 ，邀集賭客賭博，以抽頭營利。參以該賭場未限制下注金額，被告更自承詐賭當 日其贏取八萬元等情，足見被告獲益甚豐，並恃此作為生活之資，而以賭博為常 業。核被告所為，係犯刑法第二百六十七條常業賭博罪、刑法第二百六十八條意 圖營利供給賭場罪及意圖營利聚眾賭博罪。被告所犯三罪，係以一個營利之目的 ，而實施供給賭博場所、聚眾賭博、本身參與賭博或抽頭之各個舉動，其各該舉 動祇係完成一個賭博犯意之接續行為，無從分割為數個賭博行為，應屬法律概念 一行為，其一行為而同時觸犯上開三罪名，係屬想像競合犯（最高法院七十九年 台非字第二五一號判決參照），自應依刑法第五十五條規定，從一重以意圖營利 聚眾賭博罪斷處。至被告所犯意圖營利供給賭博場所罪，及意圖營利聚眾賭博罪 ，雖未經起訴，然該部分與檢察官起訴常業賭博罪部分，為想像競合犯，有裁判 上一罪關係，已如前述，則本院自得併予審酌。又被告先後多次意圖營利聚眾賭 博犯行，時間緊接，手法相同，且所犯係構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意 反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一罪，並加重其刑。三、原判決以被告罪證明確，因予適用刑法第五十六條、第二百六十七條、第二百六 十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前 段、第二條規定，併審酌被告前因煙毒條例、竊盜、殺人未遂等案，二次獲准假 釋出獄，又因案再度入監，此次經第三次獲准假釋出獄，猶不知警惕，竟仍經營 賭場聚眾賭博，顯見被告未因前開案件刑之執刑，而獲取教訓，其對刑罰反應尚 屬薄弱，併參酌被告本件犯罪手段、方法、所生危害及犯後否認犯行等一切情狀 ，對被告量處有期徒刑伍月，並諭知所處徒刑，如易科罰金，以三百元折算一日
之標準，以資懲儆。
四、本院經核原判決，認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，否認犯 行，依上所述，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 廿八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 蔡 崇 義
法官 吳 永 宋
法官 董 武 全
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 黃全 忠
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三 日
附錄法條：
刑法第二百六十七條：
以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。刑法第二百六十八條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。