臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第三五三號
上 訴 人
（即被上訴人）戊○○○
丁○○
複 代理人 甲○○
（即上訴人） 乙○○
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，兩造對於中華民國九十二年八月十一日臺灣台
中地方法院第一審判決（九十二年度訴字第三二五號），均提起上訴，經本院於九十
三年十月五日辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於命乙○○應塗銷抵押權登記部分及訴訟費用之裁判廢棄。
右開廢棄部分戊○○○、丁○○在第一審之訴駁回。
戊○○○、丁○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由戊○○○、丁○○負擔。
事實及理由
一、本件上訴人戊○○○、丁○○主張：坐落台中市○區○○段二之三、二之五地號
土地本屬伊等之被繼承人黃坤木所有，嗣該二筆土地分割為同區○○段九二、九
三、九四地號及旱溪段二之一八地號等四筆土地。而黃坤木將上開二之一八、九
二、九三、九四等地號土地（以下稱系爭土地）於七十年四月二十九日以普字第
一一三六二號設定新台幣二百萬元之抵押權（以下稱第二順位抵押權）登記予訴
外人陳黃彩雲、丙○○二人。又於同日以普字第一一三六三號將系爭土地設定一
百萬元之抵押權（以下稱第三順位抵押權）登記予訴外人庚○○，嗣又於七十一
年二月十八日以普字第四○一四號設定五十四萬元抵押權（以下稱第四順位抵押
權）登記予訴外人庚○○。黃坤木已於七十九年八月十六日死亡，上訴人戊○○
○繼承上開九三地號土地，並已辦妥繼承登記，而二之一八、九二、九四等地號
土地則由上訴人丁○○繼承，並已辦妥繼承登記。嗣訴外人陳黃彩雲、丙○○、
庚○○於七十一年間又分別將第二、三、四順位抵押權讓與訴外人施炎，施炎則
再於七十一年八月二十八日將系爭第二、三、四順位抵押權讓與被上訴人乙○○
，惟實係由訴外人陳黃彩雲、丙○○、庚○○直接移轉登記予乙○○。而乙○○
前以系爭第二、三順位抵押權所擔保之債權未受清償為由，聲請原審法院民事執
行處執行拍賣抵押物（八十五年度執字第一四三四三號），並提出系爭第二順位
抵押債權之證明即黃坤木於七十一年七月三日向訴外人陳黃彩雲、丙○○借用二
百萬元之借據及系爭第三順位抵押債權之證明即黃坤木於七十一年七月三日向訴
外人庚○○借用一百萬元之借據為據。按抵押權之性質係從屬於債權而存在，故
抵押權效力之發生，必先有被擔保之債權存在，其抵押權之存續，亦然。此即抵
押權之從屬性原則。系爭第二、三順位抵押權均屬一般抵押權，非最高限額抵押
權，自有抵押權從屬性原則之適用。且系爭第二、三順位抵押權設定契約書之「
聲請登記以外之約定事項」欄記載「本件抵押權係義務人為擔保抵押權人共同出
資購置土地，保證按約定期限出售取得價款，否則願另行交付票款提供如期兌現
」，參照最高法院八十四年度台上字第一九六七號判例意旨，可知，系爭第二、
三順位抵押權所擔保之債權範圍自以此為限。乙○○所提出之前開二紙借據，其
所載示之債權發生日期為七十一年七月三日，顯然在系爭第二、三順位抵押權設
定登記後，自非該抵押權所擔保之債權。即依上述抵押權設定契約之記載，該二
紙借據所載示之借款債權亦非屬系爭第二、三順位抵押權所擔保之債權種類，自
不在該二抵押權擔保之範圍。而黃坤木與訴外人陳黃彩雲、丙○○、庚○○又無
系爭第二、三順位抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄所載之債
權存在，則系爭第二、三順位抵押權自不發生效力，伊等自得訴請塗銷該二抵押
權之設定登記。至系爭第四順位抵押權，亦無任何被擔保之債權存在，該抵押權
依法亦不生效等情，為此求為命被上訴人乙○○將上開系爭土地，於民國七十年
四月二十九日以普字第一一三六二號所為二百萬元之抵押權設定登記，於民國七
十年四月二十九日以普字第一一三六三號所為一百萬元之抵押權設定登記，於民
國七十一年二月十八日以普字第四○一四號所為五十四萬元之抵押設定登記予以
塗銷之判決。
二、被上訴人乙○○則以：依抵押權讓渡書之記載，訴外人施炎因代黃坤木清償債務
，而分別自訴外人陳黃彩雲、丙○○、庚○○受讓系爭第二順位、第三順位及第
四順位抵押權及其擔保之債權。則系爭抵押權所擔保之債權應係訴外人陳黃彩雲
、丙○○及庚○○為共同購買系爭土地之出資，及黃坤木如不按約定期限出售土
地，將訴外人之出資及出售土地後之分配款交付訴外人陳黃彩雲、丙○○、庚○
○所生之損害賠償債權，詎黃坤木並未將訴外人陳黃彩雲、丙○○及庚○○之出
資及應得之分配款依約給付，則系爭抵押權所擔保之債權已因黃坤木未履行上開
約定而發生，迄今仍未消滅，且按卷附二紙借據均載有：「由原借款延期以本借
據換回支票」、「提供土地抵押設定登記⒋收件第11362、11363號二個月內
由新業主負責清償承受本抵押權逾期由原債務人繼續連帶履行原抵押擔保清償責
任」及「坐落台中市○○段二－三、二－五地號土地順利移轉登記與施炎名下時
，本借款視為混同消滅（詳如買賣契約書）本借款同時作廢」等語，足證黃坤木
並未依抵押權設定契約書之約定，於期限內出售土地，而有簽發支票予訴外人庚
○○、陳黃彩雲、丙○○之事實，另以系爭二紙借據換回支票，惟終究未能將系
爭土地移轉登記予訴外人施炎。又訴外人施炎與訴外人陳黃彩雲、丙○○、庚○
○及黃坤木、上訴人丁○○、訴外人莊榮富等人於七十一年七月三日訂立抵押債
權債務移轉契約書，亦曾就本件抵押債權債務移轉事宜協議如下：「一、乙方（
即施炎）為配合丙方黃坤木出售坐落台中市○○段二之三號、二之五號土地移轉
登記乙案，乙方同意承擔本宗土地之第四、五、六順位抵押權清償債務，其條件
約定如左：１、為配合取得產權證件，乙方同意另與甲方（即丙○○、陳黃彩雲
、庚○○）協議先行代償丙方（即黃坤木）債務，丙方原交付甲方之票款共三張
同意丙方領回，另換立借據交付乙方承受該抵押權」等語，足見訴外人施炎負有
先行代償黃坤木之債務之義務。則訴外人施炎之代償行為即屬有利害關係之存在
，符合民法第三百十二條利害關係人清償之規定，訴外人施炎因而承受原抵押權
人丙○○、陳黃彩雲、庚○○之債權，系爭抵押權自因之隨同移轉於訴外人施炎
，而未消滅。上訴人戊○○○、丁○○主張系爭抵押權因訴外人施炎代黃坤木清
償債務而已經消滅云云，顯非實在等語，資為抗辯。
三、查上訴人戊○○○、丁○○主張系爭土地原係伊等之被繼承人黃坤木所有，分割
自台中市○區○○段二之三、二之五地號土地，黃坤木生前即將系爭土地於七十
年四月二十九日設定第二順位二百萬元抵押權登記予訴外人陳黃彩雲、丙○○，
及第三順位一百萬元抵押權登記予訴外人庚○○，又於七十一年二月十八日設定
第四順位五十四萬元抵押權登記予訴外人庚○○。黃坤木於七十九年八月十六日
死亡，上訴人戊○○○繼承系爭九三地號土地，上訴人丁○○繼承二之一八、九
二、九四等地號土地，並均已辦妥繼承登記。訴外人施炎向黃坤木購買坐落台中
市○區○○段二之三、二之五地號土地，而代償黃坤木積欠訴外人陳黃彩雲、丙
○○及庚○○之債務後，由訴外人陳黃彩雲、丙○○、庚○○分別將系爭第二、
三、四順位抵押權及其擔保之債權讓與施炎，訴外人施炎則再於七十一年八月二
十八日將系爭第二、三、四順位抵押權及其擔保之債權讓與被上訴人乙○○，然
由訴外人陳黃彩雲、丙○○、庚○○直接移轉登記予乙○○。乙○○前以系爭第
二、三順位抵押權所擔保之債權未受清償為由，聲請原審法院民事執行處執行拍
賣抵押物（八十五年度執字第一四三四三號），並提出二紙借據以為第二、三順
位抵押債權之證明，及第四順位抵押權無任何被擔保債權存在等情，有上訴人戊
○○○、丁○○提出黃坤木除戶戶籍謄本影本一份、繼承系統表一份、台灣彰化
地方法院通知影本一份、土地登記謄本六份、抵押權設定契約書影本三份、他項
權利移轉契約書三份、抵押權讓渡書影本二份、他項權利移轉契約書影本三份、
原審法院八十五年度拍字第一八二一號民事裁定影本一份、借據影本二份在卷可
稽，為兩造不爭之事實。
四、茲上訴人戊○○○、丁○○以被上訴人乙○○所提出供系爭第二、三順位抵押債
權證明之二紙借據，其所載示之債權發生日期為七十一年七月三日，顯然在系爭
第二、三順位抵押權設定後，自非該抵押權所擔保之債權。又依系爭第二、三順
位抵押權設定契約書上「聲請登記以外之約定事項」欄之記載，其抵押權所擔保
者係訴外人陳黃彩雲、丙○○及庚○○與黃坤木共同出資購買土地，黃坤木應將
出售土地之價款分配予訴外人陳黃彩雲、丙○○及庚○○之債權，而該二紙借據
所載示者係借款債權，為消費借貸債權，亦不在該二抵押權擔保之範圍。故該二
抵押權所擔保之債權並不存在。縱使該債權存在，亦因訴外人施炎代黃坤木清償
而消滅，其抵押權亦隨同消滅，乙○○自無從受讓已不存在之債權及抵押權等語
。經查系爭第二、三順位抵押權之抵押權設定契約書「聲請登記以外約定事項」
欄，已明載：「本件抵押權係義務人為擔保抵押權人共同出資購買土地，保證按
約定期限內出售及取得價款，否則另行交付票款提供如期兌現」，可知系爭第二
、三順位抵押權所擔保者係黃坤木應於約定期限內出售土地，將出售所得款項分
配與陳黃彩雲、丙○○、庚○○。然黃坤木均未依上開約定，於約定期限內出售
土地而依約簽發支票予陳黃彩雲、丙○○、庚○○三人，以擔保伊等應出售土地
分配款項。參之，被上訴人所提七十一年七月三日抵押債權債務移轉契約書約定
條款第一項亦載明：「為配合取得產權證件，丙方（黃坤木）原交付甲方（陳黃
彩雲、丙○○、庚○○）之票據共三張同意丙方領回，另換立借據交付乙方（施
炎）承受該抵押權」等語觀之，益臻明確，是該票款（支票）即係用以擔保黃坤
木應出售土地分配款項，為系爭抵押權效力所及。嗣於七十一年七月三日，黃坤
木、施炎再與陳黃彩雲、丙○○、庚○○簽訂抵押債權債務移轉契約書，同意黃
坤木自陳黃彩雲、丙○○、庚○○處取回上述擔保支票三張，而由黃坤木另交付
由渠所簽立之借據二紙予施炎，以取代原支票三張而繼續擔保黃坤木依照土地買
賣契約書移轉過戶與施炎，取得款項分配之義務。足證該借據二紙係原黃坤木擔
保票據之延續，用以擔保黃坤木依照土地買賣契約書將土地移轉過戶與施炎，取
得款項分配之義務，亦為系爭第二、三順位抵押權效力所及。上訴人主張該借據
二紙非為抵押權效力所及，系爭抵押權擔保之債權尚未發生等語，即無可採。而
系爭第二、三順位抵押權所擔保者係黃坤木既應於約定期限內出售土地將出售所
得款項分配與陳黃彩雲、丙○○、庚○○，已如前述，而債務人黃坤木提供支票
三紙，該三紙支票自應認為黃坤木應於約定期限內出售土地將出售所得款項分配
與陳黃彩雲等人之擔保，嗣於七十一年七月三日黃坤木猶未清償債務，迫使支票
發票人（莊榮富）邀同黃坤木出面，簽立借據二紙以換回支票，該借據二紙延續
上開支票三紙之擔保意旨，易言之，支票三紙雖經換回，不過是擔保債權證明之
轉換，債權仍有效存在，至為灼然。否則如戊○○○、丁○○主張系爭債務於七
十一年七月三日已清償完畢，則黃坤木焉有可能於同日簽立借據二紙交付與債務
人？因此，戊○○○、丁○○主張系爭債務於七十一年七月三日已清償完畢、暨
系爭債務已因「債之變更」而消滅云云，亦非可採。
五、依七十一年七月三日抵押債權債務移轉契約書，其中第一條所載：「為配合取得
產權證件，乙方（訴外人施炎）同意另與甲方（訴外人丙○○、陳黃彩雲、庚○
○）協議先行代償丙方（訴外人黃坤木、丁○○、莊榮富）債務，丙方原交付甲
方之票款共三張同意丙方領回，另換借據交付乙方承受抵押權，如本宗土地產權
清楚無任何糾葛，順利完成移轉登記時，本件抵押權甲乙方負責配合辦理塗銷登
記，本債務同時消滅」等語，核與上開借據所載：「坐落台中市○○段二－三地
號、二－五地號土地順利移轉登記予施炎名下時，本借款視同為混同消滅，本借
據同時作廢」等語，趣旨相同，足見系爭第二、三、四順位之抵押權，依據契約
當事人之真意，系爭抵押權所擔保之債權，不僅有訴外人黃坤木應清償本件土地
投資之分配價款與紅利之債務，且亦擔保黃坤木須辦理土地過戶登記與買受人之
義務。另據證人即己○○○○所具「三百萬元退票另換借據及簽訂抵押債權債務
移轉契約始末過程說明書」，其中第五點陳述：「事後陳宗地發覺黃坤木土地及
債務問題重重且三七五租約證明拖延不提出不敢馬上代償，莊榮富一再催促陳宗
地付款以便退票儘速收回，迄七十一年七月三日才再商量以轉讓抵押權方式求償
，．．．並於抵押權移轉契約書第一條第二款約定土地如發生糾葛時，債權人（
甲乙方）仍享有移轉抵押權之權利，確保新舊債權人之權益，後來才一起再轉讓
給乙○○承受」等語。依上揭說明，系爭第二、三、四順位之抵押權，所擔保之
債權，不僅有訴外人黃坤木應清償本件土地投資之分配價款與紅利之債務，且擔
保黃坤木須辦理土地過戶登記予買受人，惟迄今已逾二十年，黃坤木並未辦理土
地過戶登記與買受人，此為上訴人戊○○○、丁○○所不爭執。按「讓與債權時
，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。」民法第二百九十五條
第一項前段定有明文。次按讓與之債權附有不動產抵押權者，依民法第二百九十
五條第一項前段規定，該抵押權於債權讓與時，隨同移轉於債權受讓人，受讓人
於抵押權變更登記前，即取得該不動產抵押權，不受民法第七百五十八條規定之
限制。惟此項依法律直接之規定而取得之不動產物權，其情形與第七百五十九條
所規定者無異，依該條規定，非經登記不得處分。又讓與債權時該債權之擔保及
其他從屬權利，除與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，為民法
第二百九十五條第一項所定。該條所謂「隨同移轉」，係屬法定移轉，無待登記
即發生移轉之效力，與意定移轉須經登記始發生移轉效力者有異。又抵押權從屬
於主債權，觀之民法第八百七十條規定自明。則主債權之讓與，依前開說明，該
抵押權自應隨同移轉，此與抵押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生移轉效
力之情形不同。（最高法院九十一年台抗字第五八八號判決、八十七年度台上字
第五七六號判決參照）。本件系爭第二順位抵押權二百萬元部分，依證詹前昱「
三百萬元退票另換借據及簽訂抵押債權債務移轉契約始末過程說明書」第五點陳
述：「事後陳宗地發現黃坤木土地及債務問題重重且三七五終止租約證明拖延不
提出，不敢馬上代償，莊榮富一再催促陳宗地付款以便退票儘速收回，迄七十一
年七月三日才再商量以轉讓抵押權之方式代償，．．．後來才協議（莊榮富）支
票換借據二張加註內容，由丁○○親筆書寫為七十一年九月三日清償（按：詳見
原審被證四借據，其上明載清償日七十一年九月三日，並蓋有黃坤木之印章）等
語，可見縱使施炎（亦或是陳宗地）代黃坤木清償系爭第二順位抵押權所擔保之
債務，亦係七十一年九月三日之事情，惟系爭第二順位抵押權暨抵押債權業於七
十一年七月三日起經原權利人陳黃彩雲、丙○○一併移轉予施炎，雖抵押權移轉
予施炎未辦理登記，然依據民法第二百九十五條第一項前段之規定及前揭實務判
解，仍無礙施炎自七十一年七月三日起為系爭第二順位抵押權人暨二百萬元抵押
債權人，縱有人於七十一年九月三日向陳黃彩雲、丙○○代償上開抵押債務，惟
當時渠二人已非債權人，該等「代償」依法亦不生清償之效力。次查系爭第三順
位抵押權一百萬元（權利人庚○○）部分，依代書詹前昱陳述當時情形「六」陳
述：上項抵押債務因黃坤木等三人未依約清償或支付違約金，七十一年七月三日
施炎也未對庚○○一百萬債權交付代償支票，．．．所以庚○○要求丁○○應另
出具證明書以便向土地買受人承受抵押債務求償等語，可見施炎於七十一年七月
三日根本未「代償」系爭抵押債務一百萬元，而系爭第三順位抵押權暨抵押債權
於七十一年七月三日已由庚○○一併移轉予施炎，雖抵押權移轉予施炎未辦理登
記，然依據民法第二百九十五條第一項前段之規定及前揭實務判解，仍無礙施炎
自七十一年七月三日起為系爭第三順位抵押權人暨一百萬元抵押債權人，其後縱
使有人向庚○○代償上開抵押債務，惟當時渠二人已非債權人，該等「代償」依
法亦不生清償之效力，是該筆抵押債權仍然存在，系爭第三順位抵押權即繼續有
效存在。原審判決逕認訴外人施炎為使其向黃坤木所購得系爭抵押物之土地之所
有權無任何負擔，而應允代償黃坤木積欠訴外人陳黃彩雲、丙○○、庚○○之債
務。然訴外人施炎與黃坤木間之買賣契約迭經最高法院八十五年度台上字第四一
八號、九十一年度台上字第二三五一號及本院八十八年度重上更㈠字第七號等民
事判決認定為無效。其買賣契約既屬無效，則訴外人施炎已無從請求黃坤木移轉
系爭抵押物之所有權，其代償前開債務之原因已不復存在。基此，訴外人施炎自
不因清償而發生法律上之利害關係，其對於黃坤木所積欠訴外人陳黃彩雲、丙○
○、庚○○債務之清償，顯非屬民法第三百十二條所規定之有利害關係之第三人
。故依首揭說明，系爭第二、三順位抵押權所擔保之債權於訴外人施炎向陳黃彩
雲、丙○○及庚○○清償時，即已消滅，訴外人施炎並無從自陳黃彩雲、丙○○
、庚○○等人受讓前開債權及系爭第二、三順位抵押權。其嗣後再將系爭第二、
三順位抵押權及其所擔保之債權讓與被告之讓與契約，顯係以不能之給付為標的
，其讓與契約自屬無效云云。惟據上開抵押債權債務移轉契約書之見證人己○○
○○於原審八十四年度訴字第三五九號偽證案件中出具之「三百萬元退票另換借
據及簽訂抵押債權債務移轉契約始末過程說明書」第二點，陳述：「嗣後土地遲
未變更為建地，黃坤木亦未出售系爭土地，因之上列債務一延再延。前開所述三
張支票於七十年六月二十六日到期前，莊榮富急著要求黃坤木處理土地償債，以
免退票而遭致票據刑罰，迄七十年六月十日黃坤木與陳宗地談妥買地代償原則，
當晚即在員林黃坤木住處簽訂土地買賣契約。事後陳宗地發覺黃坤木土地及債務
問題重重，且系爭土地三七五終止租約證明黃坤木始終拖延不提出，以致無人敢
代償，迄七十一年七月三日才商量以轉讓抵押權之方式代償（即如原審被證五所
示），但是事後施炎始終未出錢代償任何款項。系爭第二、三順位抵押權自無因
施炎向陳黃彩雲、丙○○及庚○○清償而消滅之情形。
六、由上所述，系爭第二、三順位抵押權擔保之債權，尚未消滅，迄今仍有效存在，
被上訴人戊○○○、丁○○請求予以塗銷，自非有理。原審就此部分遽予准許，
自有未洽。上訴人乙○○就此部分指摘原判決廢棄，求予廢棄，為有理由。
七、次查，系爭第四順位抵押權五十四萬元（原權利人：庚○○），係黃坤木、丁○
○、莊榮富共同擔保履行逾期清償七十年四月廿九日收件中山字第 11362、第11
363 號之抵押債務三百萬元（按：即前述第二、三順位抵押權擔保之債權計三百
萬元）之違約金，約定履行條款：即依照七十年五月六日簽訂之債務清償保證書
及其他約定事項之約定，本債務應於所背書交付之支票到期日清償，逾期願按月
息三分計算加付違約金，立約定書人為擔保上項約定，同意另提供第四順位抵押
權設定五十四萬元，作為將來求償之部分保證等語，此有黃坤木、丁○○、莊榮
富抵押權設定約定書影本可稽。足見系爭第四順位抵押權五十四萬元，係黃坤木
、丁○○、莊榮富共同擔保履行逾期清償系爭第二、三順位抵押債權三百萬元之
違約金而設定之擔保，並非設定最高限額抵押權。據證人詹前昱在上揭「三百萬
元退票另換借據及簽訂抵押債權債務移轉契約始末過程說明書」第六點亦陳述：
抵押債務因黃坤木等三人未依約清償或支付違約金．．．．．追加設定五十四萬
元也不理等以後再解決」等語，足證黃坤木等三人並未依約清償系爭第二、三順
位抵押債權或支付違約金，系爭第四順位抵押權擔保之債權，已經發生，致系爭
第四順位抵押權自當然有效存在。且七十一年七月三日迄今並無任何人償付該抵
押債權五十四萬元，而該抵押權及抵押債權，亦於七十一年七月三日併予移轉與
施炎，嗣施炎將之讓與於乙○○，既經登記，是系爭第四順位抵押權現仍有效存
在。則上訴人戊○○○、丁○○主張系爭第四順位抵押權係於七十一年二月十八
日完成設定登記，然未約定清償日，依民法第三百十五條規定，其債權之時效期
間及抵押權之除斥期間，自七十一年二月十九日至今已超過二十年以上，該第四
順位抵押權已歸於消滅云云，自非有理。原審法院就此部分為戊○○○、丁○○
敗訴之判決，核無違誤。戊○○○、丁○○上訴指摘原判決此部分不當，求予廢
棄，為無理由。
八、據上論結，本件戊○○○、丁○○上訴為無理由，乙○○之上訴為有理由，依民
事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十 月 十九 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德
~B2 法 官 蔡王金全
~B3 法 官 陳成泉
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 許哲禎
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日 Ｈ