臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上更㈠字第五號
上 訴 人 Ａ○○
戊○○
巳○○
Ｄ○○即梁坤
丁○○即梁坤
丙○○即梁坤
Ｃ○○即梁坤
兼右四人共同
訴訟代理人 Ｂ○○即梁坤
右八人共同
訴訟代理人 林梅玉律師
被上訴人 地○○
宙○○
天○○
卯○○
宇○○
Ｅ○○
癸○○
黃○○
玄○○
辰○○
寅○○
甲○○
辛○○
子○○
丑○○
己○○
午○○
庚○○
戌○○
亥○○
酉○○
乙○○
壬○○
未○○(即梁國
申○○(即梁國
共 同
訴訟代理人 謬 璁律師
複代理人 徐嶸文律師
康立平律師
右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國九十年三月五日臺灣士林
地方法院八十八年度重訴字第六六０號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回
更審，本院於九十三年九月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人梁坤桂於民國九十三年一月十八日死亡，Ｃ○○、Ｂ○○、Ｄ○○、丁○ ○、丙○○為其繼承人，有
丙○○並聲明承受訴訟，經核無不合，核先敘明。二、上訴人主張：祭祀公業梁性梅鏡祖（下稱系爭祭祀公業）係因昔年來台開墾之先 祖梁士仰、梁開、梁日榮、梁綢仔四人（下稱梁士仰等四人）及其後代，為感念 祖宗之恩德，以南北朝時代之先祖梁梅鏡狀元入相，乃共同出資建置田業為祭祀 公業梁性梅鏡煙祀之用，設立神位永遠祀奉，以表土木水源之思，是系爭祭祀公 業之享祀人為梁性梅鏡祖。上訴人係設立人梁士仰等四人之繼承人，自享有系爭 祭祀公業之派下權，然被上訴人於民國八十八年間向台北市內湖區公所申請清理 系爭祭祀公業及核發派下員證明時，竟獨列梁綢仔之曾孫梁盛、梁木及梁金凌等 三人（下稱梁盛等三人）之繼承人為派下員，否認上訴人之派下權存在，侵害上 訴人之權益，自有訴請確認之必要等情。求為確認上訴人對於系爭祭祀公業有派 下權存在之判決（第一審共同原告梁國隆、梁國卿、梁春德、梁灯煌、梁晏誠、 梁善柏、梁川中、梁乃文等八人請求部分，經第一審判決勝訴，被上訴人未聲明 不服，已告確定。另第一審共同原告梁清水、梁陽柳、梁振龍、梁智遠、梁彬林 、梁宗雄、梁見福、梁見和、梁見村、梁志文、梁萬益、梁谷源、梁忠清、梁文 龍、梁文發、梁明寬、梁明宗、梁水勝、梁水欽、梁信一、梁綿芳、梁綿來、梁 綿彬、梁再傳、梁榮男、梁萬玉、梁凱傑、梁凱堯、梁明來、梁錦木、地○○、 梁發進、梁榮貴等三十三人請求部分，經第一審及本院判決其敗訴，聲明不服， 上訴第三審，因未委任律師為訴訟代理人，經本院裁定駁回其上訴，亦告確定） 。並上訴聲明㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡確認上訴人對於系爭祭祀公 業有派下權之法律關係存在。
被上訴人則以：上訴人從未參加系爭祭祀公業祭祀，亦提不出梁士仰等四人為該 公業設立人之證據；上訴人所提出之派下員簽到簿、公業派下說明書及管理人改 選協議書等文書，均否認為真正，上訴人就系爭祭祀公業並無派下權存在等語， 資為抗辯。並答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
三、上訴人主張系爭祭祀公業係因早年來台開墾之先祖為感念祖宗之恩德，以南北朝 時代之先祖梁梅鏡狀元入相，乃出資建置田業為祭祀公業梁性梅鏡煙祀之用，並 ，而上訴人分係梁士仰、梁開、梁日榮及梁綢仔四人之繼承人，被上訴人於八十 八年間向台北市內湖區公所申請清理系爭祭祀公業及核發全體派下員證明時，僅 列梁綢仔之曾孫梁盛、梁木及梁金凌三人之男系繼承人為系爭祭祀公業之派下員 等事實，業據其提出與所述相符之上訴人繼承系統表及
訴人於八十八年四月十六日向台北市內湖區公所申請發給系爭祭祀公業派下員名 冊申請案全卷影本在卷可稽，復為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張堪信 為真正。
四、上訴人主張系爭祭祀公業為梁士仰等四人共同設立，其等分別為梁士仰等四人之 後代，自均應為系爭祭祀公業派下員云云，惟為被上訴人所否認，經查： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七 十七條定有明文。又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之 責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院 十七年上字第九一七號判例參照）。本件上訴人主張系爭祭祀公業係由梁士仰等 四人所共同設立，其等分別為梁士仰等四人之後代，自均應為系爭祭祀公業派下 員云云，惟為被上訴人所否認，故上訴人自應就系爭祭祀公業係由梁士仰等四人 所共同設立，或其等為系爭祭祀公業派下員之事實，負舉證之責。 ㈡次按祭祀公業是以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立 人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，而公 業派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀人之後 裔，仍非當然取得派下權。且祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，故由 土地登記簿所登記之祭祀公業名義，無從證明設立人、祀產來源及作為派下權認 定之依據（最高法院八十五年台上字第一四九五號判決參照）。上訴人主張系爭 祭祀公業係由梁士仰等四人所共同設立，固提出繼承系統表及 依該繼承系統表及
爭祭祀公業為梁士仰等四人所共同設立。且上訴人於八十九年五月十九日準備書 狀㈡及同年七月六日辯論意旨狀中，自承系爭祭祀公業之設立人，因年代久遠， 文書保存不易，無從提出為證等語（見原審卷㈡第一四九頁、第二一五頁），嗣 於本院則改稱「未主張祭祀公業之設立人為何人」（見本院前審卷第七一頁）， 前後主張不一。況上訴人自稱梁梅鏡乃宋朝人（見本院前審卷第七一頁筆錄）， 然，依其提出之祭祀公業派下表則記載「梁梅鏡四子長房梁士仰、次房梁開、三 房梁日榮、四房梁綢仔‧‧‧長房梁士仰二子：長男梁天生，次男梁天鉗‧‧‧ 」（見本院前審卷第五一頁）。被上訴人抗辯上訴人既主張梁梅鏡係宋朝人，怎 可能歷經數朝代之後生四子並來過臺灣；上訴人雖以「子」一字不應限縮解釋為 兒子，亦可泛指子孫云云，惟同一份系統表，其他人之部分就「子」均指兒子， 惟獨「梁梅鏡四子」係指梁梅鏡之子孫，與事理不符。是上訴人既未能證明梁士 仰等四人為系爭祭祀公業之設立人，自不得以其為梁士仰之後裔，即認其當然取 得系爭祭祀公業之派下員身分。
㈢上訴人另提出梁日榮碑文資料主張梁日榮死亡時是葬於臺灣院山后臺灣院山后坐 乾向，足證梁日榮確來過台灣云云。惟查，上訴人提出之墓碑碑文上只記載梁日 榮係葬於「院山后坐乾向」，而非如上訴人所主張葬於「『台灣』院山后坐乾向 」，且該墓碑碑文尚記載梁日榮「生康熙‧‧‧卒于乾隆」（本院前審卷第一○ 九頁），故上訴人主張梁日榮來過台灣乙節，難信屬實。且上訴人就「院山后」 究係在台灣何處，亦未能舉證以實其說，自難單憑梁日榮之墓碑碑文即認梁日榮
曾到過台灣，況縱認梁日榮曾到過台灣，亦無從據此認梁日榮為系爭祭祀公業之 祀公業，洵難採信。
㈣綜上，上訴人既未能證明梁士仰、梁開、梁日榮、梁綢仔為系爭祭祀公業之設立 人，揆諸前揭派下權取得之說明，上訴人雖為梁士仰之繼承人，亦不當然取得系 爭祭祀公業之派下員身分。
五、上訴人又主張梁士仰之子孫即上訴人之先祖梁溪圳等三人曾為系爭祭祀公業之派 下，並曾於日據時期昭和三年以系爭祭祀公業管理人之身分代表系爭祭祀公業起 訴，梁屋九在昭和九年輪值為系爭祭祀公業之主祭人，上訴人等人分別為梁江海 、梁屋九等人之直系血親卑親屬，當然得因繼承取得之方式，取得派下地位云云 ，並提出台北地院昭和三年單民第一六０六號請求塗銷瞨耕權設定登記事件判決 書、管理人改選協議書、系爭祭祀公業帳冊資料等件為證（見原審卷㈠第十八至 二四頁、卷㈡第一五二至一五六頁、本院前審卷第一一二至一二三頁及外放證物 ），惟查：
㈠按臺灣祭祀公業係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設置，組織鞏固， 且富有永續性。其管理人之資格，習慣上固無何項限制，祇需具有意思能力之自 然人即可，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（臺灣民事習慣調查報告第七 三三頁參照），則祭祀公業之管理人以選任派下員擔任為原則，此為事實之常態 ，至選任派下以外之人為管理人，為變態之事實，主張常態事實之當事人不負舉 證責任，主張變態事實之當事人，應負舉證責任。 ㈡上訴人主張梁溪圳等三人曾於日據時代昭和三年間，以系爭祭祀公業法定代理人 之身分提起系爭塗銷瞨耕權設定登記訴訟之事實，業據其提出日據時期台北地院 昭和三年單民第一六０六號請求塗銷瞨耕權設定登記事件判決書為證，並為被上 訴人所不爭執，堪認為真正。而被上訴人復無法提出積極之反證，足以證明梁溪 圳等三人於日據時代昭和三年間並非系爭祭祀公業之派下員而擔任管理人，依前 開說明，自應認為梁溪圳等三人及其男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之 子孫均為系爭祭祀公業之派下員，而依上訴人所提出之 載，可認定梁溪圳等三人之繼承人即原審共同被告梁國隆等八人為系爭祭祀公業 之派下員，此亦為被上訴人於原審所認諾之部分（見原審卷卷㈡第三一四頁）。 惟依上訴人所提出之繼承系統表觀之，上訴人等人並非梁溪圳等三人之直系血親 卑親屬，自無法因繼承而取得派下權，故縱認梁溪圳等三人為系爭祭祀公業之派 下，亦無從因此推論上訴人亦為系爭祭祀公業之派下員。 ㈢至於上訴人所提出之管理人改選協議書，為私文書，被上訴人否認該私文書之真 正，依民事訴訟法第三百五十七條之規定，應由上訴人證明其為真正。上訴人雖 又提出台北郵便局昭和三年一月十二日第三二七號之「內容證明願」（類似今日 之存證信函，見本院卷第一○八頁）主張已將開會改選管理人乙事，通知曾為管 理人之梁盛，足證祭祀公業梁性梅鏡祖之派下員，確有於昭和三年改選管理人， 並選任梁溪圳等三人為新任管理人無疑云云。惟查上訴人並未舉證證明受通知之 梁盛有收受該「內容證明願」之事實，況查「內容證明願」內所載開會日期為昭 和三年舊曆十二月二十二日是否即為管理人改選協議書所載之開會日期昭和三年 一月十三日，已有疑義，縱認二者為同一日，其在郵寄「內容證明願」後之翌日
即開會改選管理人完畢，亦與常情有違，故縱認「內容證明願」為真正，亦不過 得認梁金源有郵寄開會通知予梁盛之事實，尚無法證明管理人改選協議書為真正 。且依該管理人改選協議書所載，當時梁日榮之子孫梁籓與其子梁樹木、梁查某 三人皆以派下員身分具名出席該次會議，顯與男系子孫經由繼承取得派下員身分 之台灣祭祀公業民事習慣不符，又該協議書果係系爭祭祀公業改選管理人之會議 記錄，且如果系爭祭祀公業確為梁士仰等四人所設立，管理人改選協議書中又載 明「派下一同集會」，則何以出席會議之三十六人中僅有十四人為上訴人提出之 祭祀公業梁性梅鏡祖派下表（本院前審卷第五十一頁）中梁士仰等四人之男系子 孫，其餘皆非該四人之男系子孫？上訴人既未證明管理人改選協議書為真正，則 縱使改選協議書第一頁所載之土地係登記於系爭祭祀公業名下之土地，且上訴人 Ａ○○之父梁金英、戊○○、巳○○之祖父梁屋九、Ｄ○○、Ｃ○○、丁○○、 丙○○、Ｂ○○之曾祖父梁屋九曾於其上簽名，亦不得遽依該管理人改選協議書 ，即認為系爭祭祀公業為梁士仰等四人所設立，或認為該協議書即為系爭祭祀公 業改選管理人之會議紀錄。
㈣又上訴人所提出之系爭祭祀公業帳冊資料，被上訴人否認其為真正，依民事訴訟 法第三百五十七條之規定，應由上訴人證明其為真正。上訴人雖主張該帳冊資料 係遠年舊物，依經驗法則可認其為真正云云。然依經驗法則，祭祀公業之帳冊應 由管理人製作保管，而自該帳冊資料之形式觀之，並無從知悉是由何人製作，且 帳冊（外放證物）第二頁以下所載之人名，最長者為梁士仰，其餘為梁士仰之子 孫，並無上訴人主張同為系爭祭祀公業設立人之梁開、梁日榮、梁綢仔或其子孫 名字，且該帳冊內雖載有「梁梅鏡祖祭祀」之字樣，但並無「祭祀公業」等字樣 之記載，而上訴人之父祖為梁梅鏡祖之後人，依習俗本即應祭祀梁梅鏡祖，但其 祭祀梁梅鏡祖未必即屬系爭祭祀公業舉行之祭祀，況且其帳冊中所載之主祭人如 梁胳、梁朝木等人，經核對上訴人所提出之繼承系統表，並非該系統表中所列之 繼承人，上訴人既未證明該帳冊為真正，自難憑該帳冊即認是系爭祭祀公業所為 祭祀之帳冊，上訴人以該帳冊載有梁屋九在昭和九年輪值為主祭人，上訴人為梁 江海、梁屋九等人之直系血親卑親屬，當然得因繼承取得之方式，取得派下地位 云云，並非可採。
六、再查，上訴人主張政府於民國四十二年間實施耕地放領，將系爭祭祀公業所有坐 落七星郡內湖庄新里族字洲尾九拾番地號土地一筆放領予梁盛之子梁蓮蒲，上訴 人Ｄ○○、Ｃ○○、丁○○、丙○○、Ｂ○○之被繼承人梁坤桂，於民國六十五 年間發現後，即於民國六十五年十一月十五日函台北市松山地政事務所，申請將 坐落七星郡內湖庄新里族字洲尾九０、九十九、一０八地號等土地三筆之所有權 人，更正登記為「祭祀公業梁性梅鏡祖」之名稱，松山地政事務所亦予以函復， 梁坤桂如非系爭祭祀公業之派下員，何以會在祀產遭前管理人梁盛侵吞變更所有 權人名義時，為了維護祭祀公業之祀產，出而努力向主管機關行為而保住祀產， 足證上訴人等確為系爭祭祀公業之派下員云云，並提出六十五年十一月十五日梁 梅鏡㈠字第００二號函、台北市松山地政事務所北市松地一字第九九七八號函為 證（見本院卷第一一九至一二三頁）。惟查觀之該申請函末頁僅由梁坤桂個人簽 名，並未經系爭祭祀公業具名，而松山地政事務所雖於六十五年十一月三十日以
北市松地一字第九七八號函復梁坤桂略以：「．．．至於同段九０地號土地，民 國四十二年七月十五日經政府征收放領與梁蓮蒲，係當時汐止地政事務所，依據 台北縣內湖鄉私有耕地放領清冊登記並無錯誤，徵收放領是否有誤，本所無法查 復。」其內容並無涉及梁坤桂是否為系爭祭祀公業派下員之事實，且依當時有效 之土地法（三十五年四月二十九日版）第九十四條第一項規定：「登記人員或利 害關係人於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面通知或聲請土地裁判 所審查後，不得更正。」所謂之利害關係人並未限定為權利人，故縱使上訴人之 先祖梁坤桂曾為前述申請更正土地所有權人為系爭祭祀公業之情事，亦不足據以 為梁坤桂為系爭祭祀公業派下員之證明文件。至於上訴人所提出台北市松山地政 事務所六十六年九月十日北市松地一字第一０一二０號函、六十六年十月十二日 北市松地一字第一０九一一號函、六十六年十月二十七日北市松地一字第一一三 五三號函（見本院卷第一二四至一二六頁）其受文者或副本收受者均是梁蘭，而 依繼承系統表所示，梁蘭為系爭祭祀公業前管理人梁天來之子、原審共同原告梁 國隆、梁國卿之父，上訴人並非梁天來之子孫，已如前述，故梁蘭申請更正土地 所有權人為系爭祭祀公業之函文，亦不足據以為上訴人為系爭祭祀公業派下員之 證明文件。上訴人此部分主張亦不足採。
七、上訴人另提出上訴人梁坤桂於六十六年間向台北市政府民政局申請系爭祭祀公業 全體派下證明時所附之推舉書（下稱「系爭推舉書」）及祭祀公業派下全員切結 書（下稱「系爭切結書」）各一份，主張被上訴人於該申請案中亦承認上訴人為 系爭祭祀公業之派下員云云，惟查：
㈠系爭推舉書載明：「查梁心匏先生為梁性梅鏡祖派下員。今經全體派下同意，共 同推舉為代表申請人。凡有關申請祭祀公業梁性梅鏡祖派下全員證明及公告事誼 由其全權處理」等語，係推舉梁心匏代為向台北市政府民政局申請系爭祭祀公業 之派下全員證明；而系爭切結書則記載：「查祭祀公業梁性梅鏡祖派下於過去並 無共同訂立規約章程或其他字契屬實。今全體派下立書切結若有不實而損害第三 者之權益，願意受罰」等語，其目的則在擔保系爭祭祀公業過去並未訂立規約章 程或其他書面契約，是無論系爭推舉書或切結書之內容均不足以證明上訴人Ａ○ ○等三十七人為系爭祭祀公業之派下員。
㈡系爭推舉書及切結書之末，雖有「祭祀公業梁性梅鏡祖派下」之姓名及印文，惟 第二頁以後之姓名及印文與前頁之推舉書、切結書內容及其他姓名與印文間並未 蓋有騎縫章，則蓋章者未必當然知悉其所蓋印之內容及其他共同蓋印之人，且於 系爭推舉書及切結書之後蓋印者雖亦包括被上訴人甲○○、梁國泰、戌○○、亥 ○○、酉○○五人（此業經該五名被上訴人之訴訟代理人即被上訴人酉○○於八 十九年一月十日本院言詞辯論期日自認在卷），惟該五名被上訴人辯稱當時其等 尚小，長輩寄資料來想蓋祠堂，以便祭祀及聯絡親族，所以才蓋章等語，而上訴 人復無法證明被上訴人甲○○、梁國泰、戌○○、亥○○、酉○○五人於蓋印時 ，確已知悉系爭推舉書、切結書之內容及參與蓋印者究為何人，則尚難憑以推論 被上訴人甲○○、梁國泰、戌○○、亥○○、酉○○五人於蓋印時承認列名其上 之人均為系爭祭祀公業之派下員。
㈢與上訴人所提出梁士仰、梁開、梁日榮、梁綢仔四人之繼承系統表相較，系爭推
舉書及切結書非但未將梁士仰、梁開、梁日榮、梁綢仔之全體男系繼承人列為「 全體派下員」（梁綢仔次子梁藤之男系子孫約二十四人均未列名及蓋印，另梁士 仰、梁開、梁日榮之男系子孫更有多人未列名及蓋印），且當時被上訴人宙○○ 、天○○、地○○之父梁來福、被上訴人卯○○、被上訴人宇○○、Ｅ○○之父 梁添、被上訴人癸○○、黃○○、玄○○、辰○○、寅○○等八人雖經列名於系 爭推舉書及切結書末尾之「祭祀公業梁性梅鏡祖派下」欄，惟該八人拒絕於其上 蓋印，此為上訴人所不爭執，並有系爭推舉書、切結書及台北郵局０三五九六號 存證信函影本在卷可稽，另台北市政府民政局亦係因此而予退件要求補正後再送 請核辦，此並經本院調取上訴人梁坤桂於六十六年間向台北市政府民政局申請系 爭祭祀公業全體派下證明申請案全卷核閱無訛。是本院尤難徒憑僅有部分之梁士 仰、梁開、梁日榮、梁綢仔男系子孫所蓋印之系爭推舉書及切結書，即據以認定 系爭祭祀公業為梁士仰、梁開、梁日榮、梁綢仔所設立，或上訴人Ａ○○為系爭 祭祀公業之派下員。
八、綜上所述，被上訴人抗辯上訴人不能證明其與系爭祭祀公業之派下關係，為可採 信。上訴人主張其為系爭祭祀公業之派下，為不足採，從而上訴人起訴請求確認 其對於系爭祭祀公業派下權存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響 ，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌
法 官 蕭 艿 菁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日 書記官 尤 峰 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人
。