臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上字第三０一號
上 訴 人 世紀鋼鐵結構股份有限公司
法定代理人 周金裕
訴訟代理人 高進發律師
被上訴 人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 謝壽夫
訴訟代理人 李振生律師
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年二月二十四日台灣台
北地方法院九十三年度重再更㈠字第一號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國九
十三年十月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：本件係以原確定判決（原審法院八十九重訴一五四四號）有民事訴 訟法第四百九十六條第一項第一款及第十三款之情事，提起本件再審之訴，求為 廢棄原確定判決，並判命被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）二千五百二十四 萬二千五百二十五元，並自原審法院八十九年度促字第七八四九號支付命令送達 被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定利息，其再審意旨 略為：
㈠關於第四百九十六條第一項第一款部分：
⒈原確定判決理由欄第四項第一段之記載，原確定判決竟然違反九達公司所出具 債權讓渡書之明確記載，誤認該債權讓渡書內容「文義不明」，而依民法第九 十八條規定行使解釋權，顯然違反最高法院十七年度上字第一一一八號判例意 旨，而有民事訴訟法第四百六十八條判不適用法規之違背法令之再審理由。 ⒉原確定判決理由欄四之㈡段即第十九頁第十二行至二十三行，即原確定判決理 由欄四之㈠之１段之理由與同確定判決理由欄四之㈡段之理由相互矛盾，且與 再審原告所提出九達公司八十八年十一月四日之債權讓渡書及債權轉讓通知書 之內容不符。
⒊上訴人於原確定判決進行通常訴訟程序時，曾主張被告即被上訴人無正當理由 不提出九達公司於被上訴人竹東分行之活期備償專戶十月份以後之全部交易明 細紀錄，法院應依法審認上訴人之主張為真。但原確定判決法院卻對於上訴人 之請求，不予置理，顯然違反民事訴訟法第二百八十六條「證據之調查」、第 三百四十三條「命他造提出文書之裁定」及第三百四十四條「當事人有義務提 出文書」等規定。又原確定判決法院亦未依同法第三百四十五條規定，以「當 事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得認他造關於該文書之主張為正當 」辦理，可見原確定判決有民事訴訟法第四百六十八條判決不適用法規之違背 法令，亦即原確定判決有同法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯 誤」之再審理由。
⒋本件案卷內並無九達公司所陳「或迫於情勢、或自以為對被告尚有鋼構工程款
債權、或僅係任意為移轉行為，出具債權讓渡書讓渡鋼構工程款予原告」等情 事，而原確定判決並無任何證據何能憑空作為有利於再審被告（即被上訴人） 之判決理由而加以記載？顯然違反證據法則及民事訴訟法第二百二十二條自由 心證法則之規定，可見原確定判決有違反同法第四百六十八條判決不適用法規 之違背法令，亦即有同法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」 之再審理由。
㈡關於民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款部分： ⒈原確定判決理由欄四之㈠之１段第二行記載：「被告與九達公司約定：『工程 款於開工後，每月底最後一日，按照實做工程之成數或交來各項材料等之數額 ，依據估價單所列單價估驗計算，支付其九成之金額』，明定每期工程款之給 付，須按實做工程成數或來料數量計算，並經檢驗通過始能給付，而原告與九 達公司間則約定付款辦法為：『月結乙次（月底），鋼料進場每節料（計四節 ）進工地經驗數合格請款百分之十二．五，每期請款均應保留百分之十』等語 」，可見上訴人與九達公司所訂給付工程款之付款辦法有約定尚保留百分之十 之工程款，此為原確定判決所未經斟酌之證物，如經斟酌，上訴人可受較有利 益之裁判。
⒉被上訴人於確定判決辯稱九達公司立有承諾書，依該承諾書之記載，被上訴人 應將九達公司應得工程款直接撥入被上訴人竹東分行之九達公司活期存款備償 專戶償還融資貸款等語，但上訴人發現被上訴人僅撥給九達公司百分之三十五 之工程款，其餘百分之六十五工程款並非作為償還貸款之用，九達公司既然出 具債權讓渡書，被上訴人應將該百分之六十五工程款交給上訴人。該承諾書在 前訴訟程序中原已存在，此次上訴人於撰寫再審狀始新發現，如經斟酌，上訴 人可受較有利益之裁判，應有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再 審理由等語。
二、被上訴人則以：上訴人提起本件再審之訴並無再審理由，求為判決駁回上訴人再 審之訴等語。補陳略稱：原審已認債權讓渡書之文義確有未明，立約當時之真意 即有爭議，因之原審判決引用民法第九十八條規定，依職權解釋立約當時之真意 並無不當；上訴人再審仍質疑鋼結構工程款是否已給付完畢，原審已調查事實， 認定鋼結構工程款於債權轉讓時已給付完畢，被上訴人已盡舉證責任，自無需再 予調查；上訴人於確定判決審理時，從未主張被上訴人保留九達公司百分之十工 程款，該保留款顯與上述調查證據之規定無關。又九達公司違約後已發生之損害 賠償責任，並無法由他人完成工程而免除。按實作工程支付九成工程款之證據， 上訴人與九達公司間之承攬契約書亦有相同之約定。上訴人其時即知有該證物之 存在，並非現始知悉上訴人因訴訟代理人之不同而為有利之主張，以發現新證據 為再審理由，即無可採等語，求為駁回上訴。
三、原審為上訴人即再審原告敗訴之判決，上訴人提起上訴，求為將原判決及確定判 決廢棄，改判命被上訴人應給付上訴人二千五百二十四萬二千五百二十五元，及 自原審法院八十九年度促字第七八四九號支付命令送達被上訴人翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息，並補陳略稱： ㈠「第一銀行資訊大樓新建工程」之工程款債權，當然係指新建大樓之全部工程款
債權，並未限於鋼構工程之工程款債權，文字之表達甚為清楚。並無文義不明而 須適用民法第九十八條探求當事人之真意必要。 ㈡九達公司轉讓其對被上訴人之債權，有出具債權讓渡書、債權轉讓通知書二件書 面文件，該二件書面文件分別交給不同之人。明確記載：「本公司已將上開工程 之工程款債權中之新台幣二千五百二十四萬二千五百二十五元讓與世紀鋼鐵廠股 份有限公司」，這是當時九達公司轉讓債權之真意。 ㈢上訴人所請求令被上訴人應提出其對九達公司之付款記錄，原確定判決法院卻不 予置理，其用法顯有錯誤。
㈣依工程承包契約及所附估價單之約定，被上訴人對九達公司尚保留百分之十鋼結 構工程款，並非業已全部清償，該百分之十鋼結構工程款應屬九達公司轉讓其債 權予上訴人之範圍，該約定為民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之新証 據乙節。
㈤對於被上訴人所提出抗辯之陳述：
１認定事實固為法院之職權，但本件並非認定事實之問題，而是對於九達公司所出 具債權讓渡書應否依民法第九十八條解釋之問題。 ２被上訴人所主張九達公司於八十八年八月二十五日，向被上訴人申請工程款時所 提出之工程備忘錄及工程估驗單（其本期估驗金額為五、一五八、二０六元）及 被上訴人提出之統一發票及匯款通知單（為一千一百五十萬元），其內容僅係第 一銀行依約按工程進度撥款至其竹東分行之証據而已，並不足以証明被上訴人已 在八十八年九月十三日付清全部鋼結構工程款，至於工程估驗單之本期估驗金額 為五、一五八、二０六元，其與統一發票及匯款通知單所載一千一百五十萬元並 不相符，何況工程估驗單下面之說明為被上訴人所自行記載，其是否真實，有待 查証。又該工程估驗單並未註明日期，何能証明與該統一發票及匯款通知單有關 ？尤其鋼結構工程，被上訴人尚保留六百零八萬二千七百三十四元尾款未付，原 確定判決所認定「鋼結構」工程款於債權轉讓時已「全部」給付完畢，顯有錯誤 。最重要之點乃九達公司債權轉讓予上訴人之前，被上訴人是否已全數清償其債 務，何時清償？是否在九達公司通知債權轉讓後仍予清償等情，均有應予調查之 必要。
３本件九達公司轉讓其對被上訴人之債權，有出具債權讓渡書、債權轉讓通知書給 上訴人，明確記載：「本公司已將上開工程之工程款債權中之新台幣二千五百二 十四萬二千五百二十五元讓與世紀鋼鐵廠股份有限公司」，這是九達公司轉讓工 程債權之「當時真意」。
４第一銀行新建大樓之工程款在四億四千六百八十八萬元，按三成五（即百分之三 十五）償還融資貸款高達一億五千六百四十萬八千元，超過九達公司向第一銀行 所融資貸款一億元，第一銀行根本無主張抵銷之權利。 ５被上訴人主張保留工程款之性質屬履行契約之保証，依法不得隨意轉讓等語，查 被上訴人新建大樓已完工使用，則該保留百分之十工程款應發還九達公司，並非 不可轉讓，被上訴人顯在狡辯。
四、上訴人主張：伊與被上訴人因請求給付工程款事件，（原審法院八十九重訴一五 四四號），經原審法院於九十年十月三十日判決上訴人敗訴確定等情，業經本院
向原審法院函調該院八十九年度重訴字第一五四四號給付工程款事件民事卷，查 證屬實，應堪信為真實。至於上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六 條第一項第一款及第十三款再審事由，提起本件再審之訴，求為廢棄原確定判決 ，應否准許，茲分述於次：
㈠按確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款情形，固得提起再審之訴以 為救濟，但當事人已依上訴主張其事由，或知其事由而不為主張者，不在此限， 同條項但書亦有明文。本件上訴人於民國九十年十一月九日由為其訴訟代理人之 林凱律師收受原確定判決之送達，自該時起當已知悉原確定判決適用法規有無錯 誤或發見有未經斟酌之證物之情形存在，乃其於同年月二十九日提起第二審上訴 後，因未繳納上訴裁判費，經原審法院於九十年十二月三日裁定，命上訴人應於 收受裁定後五日內補繳裁判費三十七萬八千六百三十九元，逾期即駁回其上訴， 上訴人於九十年十二月五日收受補正裁定正本，有聲明上訴狀、原裁定及送達證 書可稽（見原審法院八十九重訴一五四四號卷第二一八頁、第二二四及二二七頁 ），但上訴人不在補正期間內繳納上訴裁判費，致遭原審法院以其上訴不合法為 理由，裁定駁回其上訴，亦有原審法院民事科九十年十二月十八日查詢表、原審 法院收費處答詢表、九十年十二月二十七日民事裁定可稽（見前揭卷第二二八頁 至二三一頁）。是上訴人既係早已知悉其再審所主張事由而不為上訴，揆諸首揭 說明，自不得再行依據該理由，對確定判決提起再審之訴。 ㈡次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定 判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解 釋，或本院現尚有效之判例顯然違反者而言。所謂適用法規顯有錯誤，亦不包括 漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內；故事實審法院認定事實錯誤，調查證 據欠周或判決不備理由，當事人於判決確定前雖得據以提起上訴，究與首揭法條 所稱適用法規錯誤有間，當事人不得據以提起再審之訴。本件上訴人於原審提起 本件再審之訴，其再審理由雖主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一 項第一款之情事，但查其陳述內容（詳如前述），核屬事實審法院取捨證據，認 定事實之職權行使範圍，尚難謂適用法規顯有錯誤。 ㈢復按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂發見未經斟酌之證物者，係 指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現 始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。但在判決前 如已主張其事由或已提出其證物者，則不得更據以提起再審之訴（最高法院六十 二年判字第五七九號判例參照）。上訴人主張被上訴人與訴外人九達公司工程承 包契約有關請款條件約定，依據估價單所列單價估驗計算，支付其九成之金額， 而上訴人與九達公司間則約定付款辦法為：月結乙次（月底），鋼料進場每節料 （計四節）進工地經驗數合格請款百分之十二．五，每期請款均應保留百分之十 ，可見上訴人與九達公司所訂給付工程款之付款辦法，有約定尚保留百分之十之 工程款，且九達公司立有承諾書，被上訴人應將九達公司應得工程款，直接撥入 被上訴人竹東分行之九達公司活期存款備償專戶償還融資貸款，但上訴人發現被 上訴人僅撥給九達公司百分之三十五之工程款，其餘百分之六十五工程款並非作 為償還貸款之用，該承諾書在前訴訟程序中原已存在，此次上訴人於撰寫再審狀
始新發現，如經斟酌，上訴人可受較有利益之裁判云云。惟查上訴人與九達公司 工程承包契約、上訴人與九達公司間之工程合約、承諾書、上訴人於原審之言詞 辯論狀、承諾書，均於確定判決訴訟程序中業已提出，且業已留存於給付工程款 確定判決卷宗中（詳原確定判決本院卷第六頁以下、第三十六頁以下、第七十一 頁、第一百三十頁），有本院依職權調閱該卷宗，核閱屬實，自無所謂發現未經 斟酌之證物問題。上訴人亦自認係於撰寫再審訴狀時，始發現依該證據可為較有 利於上訴人於原確定判決之主張，揆諸前揭說明，上訴人主張有民事訴訟法第四 百九十六條第一項第十三款之情事，並無可採。五、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主 張本於民事訴訟法四百九十六條第一項第一款及第十三款之規定，求為將原判決 及原確定判決廢棄，改判被上訴人應給付上訴人二千五百二十四萬二千五百二十 五元，並自原審法院八十九年度促字第七八四九號支付命令送達被上訴人翌日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定利息，為無理由，不應准許。原審 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影 響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日 民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨
法 官 連 正 義
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日 書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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