臺灣高等法院民事判決 九十三年度上易字第五八六號
上 訴 人 桃園縣觀音鄉公所
法定代理人 張永輝
訴訟代理人 劉楷律師
複 代理人 蔡文燦律師
被 上訴人 巨京建設開發股份有限公司
法定代理人 劉德明
被 上訴人 巨城國際有限公司
法定代理人 曾蓉薇
訴訟代理人 劉德明
右當事人間請求給付權利金等事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月三十一日臺
灣桃園地方法院九十年度訴字第二三六二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十
月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）七十七萬六 千五百二十七元，及自民國（下同）九十一年十二月二十一日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人巨京建設開發股份有限公司（下稱巨京公 司）應自九十年六月二十七日起，至返還坐落於桃園縣觀音鄉白沙屯下庄子小段 二一二、二一四、二一五、二一六及二三六地號等五筆土地及其地上物之日止， 按每年二十四萬一千二百元計算之金額給付上訴人。㈣願供擔保，請准宣告假執 行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠綜觀系爭委託經營管理契約之約定條文，兩造從未約定權利金應於系爭海水浴場 開放營運之情形下始得請求，原判決解釋契約不符當事人之真意，且違背民事訴 訟當事人辯論主義，明顯不利於上訴人。又依系爭契約第三條後段約定：「且該 權利金倘低於甲方每年對外支付委託經營項目之土地租，其差額須由乙方負責補 足。」亦即被上訴人巨京公司縱未依契約開放經營，亦應繳納上訴人每年系爭土 地之租金，以免上訴人遭受虧損。
㈡原判決對於非人力所能抗拒之因素之法律概念涵攝錯誤，且認定事實有誤。系爭 土地週邊之海岸地並不在系爭契約標的物之範圍內，被上訴人主張國有財產局發 文表示海岸地未租用，不得使用海岸地，但未見其有任何舉證。上訴人與被上訴 人訂立系爭契約之前，使用系爭土地及其週邊之海岸地，從未遭國有財產局之任 何阻撓。被上訴人自兩造簽訂系爭契約起至上訴人終止系爭契約止，從未向上訴 人反應海岸地無法使用，僅於原審訴訟進行之中始主張此問題，顯見此問題並非 其無法開放海水浴場之原因，且若被上訴人於契約有效期間內向上訴人反應海岸 地之使用問題，上訴人自會協同被上訴人向國有財產局租用，而不致有海岸地不
能使用之問題。
㈢上訴人於八十六年訂約之時，即依契約規定，指定依地籍圖區域範圍為準，並無 違約情事。嗣被上訴人要求進一步鑑界，但因公有土地由使用人申請地政機關鑑 界之程序，必須檢附公地管理機關之同意，上訴人乃於九十年三月二十九日依法 函請林務局新竹林區管理處中壢工作站同意准予辦理系爭土地之鑑界事宜，惟鑑 界程序之進行遲至九十年七月十二日始完成，故上訴人實已盡契約當事人一切應 有義務，鑑界之事非可歸咎於上訴人。且鑑界一事與海水浴場能否開放並無關聯 ，而被上訴人就界址不清致其無法開放海水浴場一事，並未舉證以實其說。 ㈣依被上訴人於九十年七月三日巨京第二００一號函、八十九年十一月十四日八九 巨觀字第０一０九號函、被證五剪報、台北高等行政法院九十一年度簡字第四三 ０號判決記載、被上訴人於原審九十一年五月答辯（二）狀第二頁第四點末等記 載，可證林務局所處罰之破壞保安林行為，係因被上訴人之整地行為所致，依系 爭契約第五條規定，被上訴人本應自行負責。又被上訴人巨京公司縱依上訴人之 委託開發經營系爭土地，然其違法行為並不在委託代理之範圍內，原判決以代理 之法律效果歸責於上訴人，自有違誤。
㈤上訴人雖於九十年六月二十七日函知被上訴人巨京公司終止系爭契約，但被上訴 人巨京公司於九十年七月三日以巨京第二００一號函對上訴人表示其認為不合終 止之條件，聲明該終止通知無效。故依被上訴人巨京公司所主張契約仍有效存在 之上開事實，則其自認有權占有使用系爭土地，拒絕返還系爭土地予上訴人，被 上訴人顯係受有得占有使用系爭土地之法律上利益，致上訴人無法收回系爭土地 而受有損害，依法自應返還相當於每年租金之不當得利。縱被上訴人巨京公司已 無占有使用系爭土地之事實，亦無礙其不當得利之構成。又縱認上訴人之終止系 爭契約行為無效，被上訴人亦應依契約規定給付權利金。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提協調會會議記錄為證，並聲請訊問證人魏 振漢及行政院農業委員會林務局新竹林區管理處於八十九年七月二十四日發現系 爭土地上違反森林法之整理行為所屬公務員。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠系爭委託經營管理契約第五條既約定：本委託經營項目之經營內容，乙方（即被 上訴人巨京公司）須遵照法令規章辦理等語，則系爭契約之權利金至少應認為係 在被上訴人得以合法開發及開放營運海水浴場之情況下，上訴人始能請求。今本 件系爭土地上確實因種植有保安林而不能合法開發，所以亦不能合法開放營運海 水浴場，上訴人並已於八十九年九月二十七日發函被上訴人巨京公司停止所有施 工工程，在被上訴人未能合法開發及開放營運系爭海水浴場之情況下，上訴人訴 請給付權利金，誠屬無據。
㈡被上訴人並無承認將系爭土地上之保安林剷除之事實。報紙剪報不足以證明被上 訴人確有砍伐保安林之待證事實。台北高等行政法院九十一年度簡字第四三０號 判決，被上訴人並非該案件當事人，亦未參與訴訟，該判決書記載乃行政法院為 駁斥上訴人片面說詞所為之理由判斷，並非即認定被上訴人有砍伐保安林之事實
，該記載無論對被上訴人或法院皆無拘束力。
㈢被上訴人既自八十九年年底就未占有系爭土地而實際受有利益，則無論被上訴人 主觀上認為是否仍屬有權占有，均與不當得利之構成要件有間。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提
政府營利事業登記證影本各一份為證。
丙、本院依職權函查巨京建設開發股份有限公司及巨城國際有限公司登記資料。 理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人巨京公司與上訴人於八十六年九月二十六日簽訂桃園 縣觀音鄉公所公共造產觀音鄉海水浴場委託經營管理合約（即系爭委託經營管理 契約），經營項目為觀音海水浴場（即坐落桃園縣觀音鄉白沙屯下庄子小段二一 二、二一四、二一五、二一六及二三六地號土地，下稱系爭土地）及其地上物之 使用、開發與經營權，合約期限自八十六年十月一日起至九十六年九月三十日止 ，約定被上訴人巨京公司於經營期間每年必須給付上訴人權利金，倘盈餘低於上 訴人每年支付臺灣省林務局關於系爭土地之租金，差額需由被上訴人巨京公司補 足；被上訴人巨京公司於訂約後，長期延宕，未經營管理系爭土地，且未給付權 利金，上訴人依據系爭委託經營管理契約第四條、第五條之約定，於九十年六月 二十七日終止該契約。上訴人每年須支付臺灣省林務局系爭土地之租金為二十四 萬一千二百元，而被上訴人巨京公司迄至系爭委託經營管理契約終止之日尚未給 付分文權利金予上訴人，上訴人爰依系爭委託經營管理契約第三條約定，向被上 訴人巨京公司請求自八十九年八月四日起至九十年六月二十七日止，按每年二十 四萬一千二百元（即每月為二萬零一百元）計之權利金，共計二十一萬六千四百 一十元。又被上訴人巨京公司在系爭土地整地，將系爭土地上之保安林剷除，違 反森林法致上訴人遭受林務局罰緩，上訴人先行給付五十六萬零一百十七元，上 訴人爰依民法第一百七十九條之規定，請求被上訴人巨京公司返還求上開金額之 不當得利，總計被上訴人巨京公司應給付上訴人七十七萬六千五百二十七元，而 被上訴人巨城公司為被上訴人巨京公司之連帶保證人，故爰依連帶保證契約法律 關係，請求被上訴人巨城公司負連帶清償責任。另上訴人依民法第一百七十九條 之規定，請求被上訴人巨京公司給付使用收益系爭土地相當於租金之不當得利， 自九十年六月二十七日起，至返還系爭土地之日止，按每年二十四萬一千二百元 計算之不當得利等語。
二、被上訴人巨京公司則以：兩造簽訂系爭委託經營管理契約時，因未請地政人員測 量，兩造均不知契約中所約定經營管理之系爭土地並不包括沙灘部分，系爭土地 之範圍僅限於沙灘後方之海岸林地，而被上訴人巨京公司與上訴人簽訂系爭委託 經營管理契約之經營項目則為經營海水浴場，被上訴人巨京公司自無從以無沙灘 之土地從事海水浴場之經營，且系爭委託經營管理契約第十三條有約定委託經營 之區域範圍，由上訴人指定界線等語，被上訴人巨京公司為經營開放系爭土地， 屢次要求上訴人指定界線，上訴人卻不置理，以致被上訴人無法得知上訴人委託 經營之區域範圍，亦無從開放系爭土地營運。又系爭土地涉及保安林之問題，上 訴人曾於八十九年九月間發函予被上訴人巨京公司要求停止所有施工工程，並非 被上訴人巨京公司任意不開放營運觀音海水浴場，故上訴人依據系爭委託經營管
理契約第三條之約定，請求被上訴人給付權利金二十一萬六千四百一十元，並無 理由。另被上訴人巨京公司僅將系爭土地上之雜草、枯木、垃圾清除，並未將系 爭土地上之保安林剷除，而上訴人另有將觀音鄉濱海遊憩區修繕工程發包予訴外 人頂漢公司，該工程內容有約定：系爭土地上服務中心主建築物周邊及由道路至 服務中心兩側之林木、雜草清除及整理等工程，上開保安林之剷除一事應係訴外 人頂漢公司所為，上訴人主張系爭土地上之保安林係被上訴人巨京公司所破壞一 節，應負舉證之責，然上訴人對此並未舉證以實其說，故上訴人依民法第一百七 十九條之規定請求，主張被上訴人應給付上訴人代墊之罰款五十六萬零一百十七 元亦無理由。另被上訴人巨京公司自八十九年年底即未占有使用系爭土地，自無 受有何使用土地之利益而致上訴人受損害，故上訴人依民法第一百七十九條之規 定，請求被上訴人巨京公司給付自九十年六月二十七日起至返還系爭土地之日止 ，按年二十四萬一千二百元計算之不當得利，亦無理由等語，資為抗辯。三、上訴人主張其與被上訴人巨京公司簽訂系爭經營管理合約之事實，業據其提出桃 園縣觀音鄉公所公共造產觀音鄉海水浴場委託經營管理合約書影本一份可稽，並 為被上訴人二人所不爭執，應認為真正。
兩造所爭議者：①巨京公司未能開始營運系爭海水浴場之原因，是否係因上訴人 未點交系爭場地所致；巨京公司未營運之期間，上訴人得否請求約定之權利金； ②被上訴人巨京公司有無擅自剷除系爭土地上所種植之保安林，致上訴人遭林務 局罰鍰五十六萬零一百十七元之事實。
四、上訴人主張依系爭契約並未約定權利金應海水浴場開放營運情形下始得請求。但 查：
㈠系爭委託經營管理契約第三條約定，「乙方（巨京公司）於委託經營期間，必須 繳納委託經營項目之權利金予甲方（上訴人），以會計師年度結算為據，稅後盈 餘的百分之十二為之，且該權利金倘低於甲方每年對外支付委託經營項目之土地 租金，其差額須由乙方負責補足，繳納期限為每年度結算賦稅申報終止之日後一 個月內... 但於合約期限中，乙方除有非人力所能抗拒之因素外，不得停止營運 」等語（原審卷一二頁）。
上開約定文義雖未明文約定，於交付場地予被上訴人開始營運前，無給付權利金 之義務，且所謂「委託經營期間」，兩造已於第二條定有期間，但第三條之「委 託經營期間」文句後面，另有「必須繳納委託經營項目之權利金予甲方，以會計 師年度結算為據，稅後盈餘的百分之十二為之」，自「稅後盈餘的百分之十二」 之文義觀察，權利金義務應係於系爭海水浴場開放營運後，始得請求，否則即無 所謂盈餘可言。上訴人固再以契約第三條後段約定：「且該權利金倘低於甲方每 年對外支付委託經營項目之土地租，其差額須由乙方負責補足」，因認縱未開放 經營，巨京公司仍應繳納權利金等語。但核該文義，乃以按盈餘百分之十二計算 權利金仍不足土地租金時之差額補足，換言之，仍應以上訴人有權開始收取權利 金時為條件，非謂縱未開始營運，仍應交付與土地租金同額之權利金。再者，契 約文義後段亦謂「於合約期限中，乙方除有非人力所能抗拒之因素外，不得停止 營運」，所謂停止營運，乃指開始營運之停止言，否則何有停止可言。依此，本 件上訴人開始收取權利金權利，應係以系爭場地已交付被上訴人巨京公司開始經
營時為條件，非謂自契約第二條所定之八十六年十月一日始，日即開始有權收取 權利金。至如已開始營運，而有違反第三條後段所稱之「於合約期限中，乙方除 有非人力所能抗拒之因素外，不得有停止營運之形」者，乃係應由被上訴人應另 負債務不履行責任問題。
㈡上訴人又主張，系爭土地週邊之海岸地不在系爭契約標的範圍，系爭契約訂立前 ，使用系爭土地及其週邊之海岸地，從未遭國有財產局任何阻撓，被上訴人亦從 未向上訴人反應有此情事等語。但查，系爭場地上因種植有保安林，上訴人曾於 八十九年九月二十七日，函知巨京公司停止所有施工工程，有桃園縣觀音鄉公所 八十九年九月二十七日桃觀鄉民字第八九０００一三二七七號函影本一紙可稽， 另證人即觀音海水浴場之現場主任劉得燈於原審亦到庭證稱：因為系爭土地上種 植有保安林，涉及保安林之問題，所以並不能開放等語（原審卷二五二頁）。依 此，巨京公司未能營運之因，乃系爭場地上種植有保安林，經上訴人函知停止所 有工程所致。又兩造所約定經營管理之系爭場地，並未包含沙灘之海岸林地，而 簽約時兩造均未慮及沙灘取得問題，而系爭契約書前言及第一條，均記載委託經 營項目為：開發、經營觀音海水浴場，依此在巨京公司取得沙灘部分土地使用權 前，即無從經營開發海水浴場之事業。而上訴人既為委託經營者，並為有權收取 權利金之人，對於上開場地開發經營之障礙，亦負有排除義務。 ㈢系爭契約為委託經營管理契約，由上訴人委託被上訴人巨京公司開發、經營系爭 海水浴場，並收取權利金，而有對價關係，上訴人自有將系爭場地交付予巨京公 司義務，如未予交付者，被委託人巨京公司無從開始開發及經營，其收取權利金 之權利，於交付系爭場地之前，亦不發生。查系爭海水浴場場地迄未交付被上訴 人巨京公司開始營運之原因，乃因點交清冊正確有瑕疵，未能完成點交所致，此 有被上訴人於本院提出之八十九年八月三十一日兩造之協調會議紀錄一紙在卷可 稽。核其內容記載「黃秘書勝利（上訴人公所秘書）：請說明八十六年簽約至今 未營運原因。麥呂館長國治：本所於（八十九年）函文請巨京公司前往點交，目 前建築物已接收但是因為點交清冊不正確有瑕疵，已退回縣政府，可以說程序尚 未完成」，足認系爭場地直至八十九年八月三十一日協調會議當日，仍未能完成 點交場地予被上訴人巨京公司，以供其開發、經營。綜上，本件系爭場地既未交 付被上訴人開發經營，被上訴人巨京公司即無給付權利金義務。五、就剷除系爭土地上所植保安林遭罰鍰部分
㈠上訴人主張系爭土地上之保安林因被剷除，違反森林法，上訴人遭受林務局罰緩 ，已先行給付五十六萬零一百十七元之事實，為兩造所不爭執，應認為真正。但 被上訴人巨京公司否認為其所為。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有 舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，上訴人主張系爭土地上之保 安林為巨京公司所剷除一節，自負有舉證責任。 ㈡上訴人於原審雖提出巨京公司八十九年十一月十四日（八九）巨觀字第０一０九 號函、九十年七月三日巨京第二００一號函，主張巨京公司於函文內容自承有破 壞保安林，但核函文內容，巨京公司固承認有將枯木、奇木及髒亂垃圾清除一節 ，但就系爭土地上之保安林剷除一節，並未承認。另上訴人曾將系爭場地上服務 中心主建築物周邊，及由道路至服務中心兩側之林木、雜草清除整理工程發包予
訴外人頂漢公司，有被上訴人提出之桃園縣觀音鄉公所觀音鄉濱海遊憩區修繕工 程契約書及修繕工程預算表可稽。足證就清除雜草、林木等事項，上訴人亦曾自 行委由頂漢公司處理，非巨京公司所為，巨京公司即無再自行花費清除林木必要 。上訴人雖請求訊問證人魏振漢，但其於本院之證詞，亦不能證明剷除林木係巨 京公司所為。至台北高等行政法院九十一年度簡字第四三０號判決，固曾記載「 ．．致造成巨京公司未依法申請核准前即擅自整地，而損及保安林地」等語，但 被上訴人巨京公司並非該案件當事人，亦未參與訴訟，該判決記載內容係行政法 院駁斥上訴人所為之理由判斷，對本件事實認定，並無拘束力。又被上訴人於原 審九十一年五月答辯（二）狀，雖記載頂漢公司之修繕工程範圍與巨京公司整地 之範圍相同等語，亦難謂整地範圍相同，即認剷除林木係巨京公司所為。 ㈢又核系爭經營管理契約書前言，巨京公司取得上訴人所辦理觀音海水浴場之委託 經營管理權，契約第一條亦記載：觀音鄉之海水浴場土地地上物之使用開發與經 營權為委託巨京公司經營之項目。足證，本件係由上訴人委託巨京公司開發經營 系爭土地及地上物，故縱使巨京公司有剷除系爭土地上所種植保安林之情事，其 既係受上訴人之委託，從事開發行為，亦係依上訴人之指示辦理，亦不能認應由 巨京公司承擔其因開發場地所生之不利後果，上訴人依不當得利法律關係請求給 付該罰鍰五十六萬零一百十七元，亦屬無據。本件事證已臻明確，上訴人請求訊 問證人即行政院農業委員會林務局新竹林區管理處於八十九年七月二十四日發現 系爭土地上違反森林法之整理行為所屬人員，即無必要，附此說明。六、就巨城公司保證責任部分
按保證債務乃從債務，以主債務之存在為前提，如主債務尚未發生，則保證債務 即無由獨立存在，上訴人依系爭委託經營管理契約第三條之約定，請求巨京公司 給付權利金，另依民法第一百七十九條之規定，請求巨京公司給付不當得利，共 計七十七萬六千五百二十七元，並無理由，依上開說明，上訴人訴請巨城公司負 連帶清償責任，亦無理由，應予駁回。
七、上訴人主張依無權占用他人土地可能獲得相當於租金之利益部分 ㈠按無權占用他人土地可能獲得相當於租金之利益，固有最高法院六十一年台上字 第一六九五號判例意旨可資參照。
㈡但查，上訴人迄八十九年八月三十一日，仍未將場地交付被上訴人巨京公司一節 ，已如前述。況巨京公司自八十九年年底，就未占有系爭土地一節，亦據證人即 海水浴場現場主任劉得燈於原審證稱：八十九年十一月、十二月間，巨京公司就 沒有占有使用觀音海水浴場了等語（原審卷二五二頁），原審法院至現場勘驗結 果，巨京公司當時亦無占用系爭場地情事。是以，巨京公司並未因占有使用系爭 土地而獲得相當於租金之利益，上訴人請求巨京公司給付自九十年六月二十七日 起至返還土系爭地之日止，按每年二十四萬一千二百元計算相當於租金之不當得 利予上訴人，並無理由。
八、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人本於 委託經營契約之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人七十七萬六千五百二十 七元，及自民國九十一年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息，及請求巨京公司自九十年六月二十七日起，至返還坐落於桃園縣觀音鄉白
沙屯下庄子小段二一二、二一四、二一五、二一六及二三六地號等五筆土地及其 地上物之日止，按每年二十四萬一千二百元計算之金額，為無理由，不應准許。 原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日 民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華
法 官 魏 大 喨
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日 書記官 李 華 安
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