臺灣高等法院民事判決 九十三年度上易字第四八四號
上 訴 人 甲○○即臧美
被上訴人 合作金庫銀行股份有限公司
法定代理人 蘇金豐
訴訟代理人 李美雲
右當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十三年四月一日臺灣臺
北地方法院九十三年度訴字第六七二號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於
九十三年十月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決關於不利上訴人部分及命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 先位聲明：㈠右開廢棄部分，台灣台北地方法院（下稱台北地院）民事執行處七 十九年度執荒字第七九二一號強制執行事件（下稱系爭強制執行事 件），確認被上訴人所有債權如附表一所示，對羅李玉綢（即李玉 綢）所有如附表二所示之不動產（下稱系爭不動產）拍賣價金，被 上訴人優先受償權之法律關係不存在。
㈡系爭強制執行事件，於民國（下同）九十三年一月六日所製作之分 配表內關於被上訴人之分配金額新台幣（下同）應更正為零，上訴 人應分配金額更正為一百十七萬零八百二十五元。 ㈢被上訴人應給付上訴人一百零二萬二千一百七十四元及自八十年七 月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈣第三項之請求，願供擔保請准宣告假執行。
備位聲明：系爭強制執行事件於九十三年一月六日所製作之分配表內之分配額， 被上訴人所有債權應以三十二萬七千四百三十九元列入分配表而受分 配，將上訴人之分配額更正為八十四萬三千三百八十六元（見本院卷 第七七頁、第七九頁背面、第八○頁正面）。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以： ㈠被上訴人所有之債權如附表一所示，並非本於抵押契約所發生之債權，則對系 爭不動產拍賣價金，依法並無優先受償權。
㈡若先位聲明無理由，則被上訴人所有之債權如附表一所示，果為抵押權所擔保 之債權，則退稅額為前次分配不足部分續行分配，僅得就前次分配不足部分即 三十三萬五千二百五十二元續行分配，不得就前次分配不足部分加計利息、遲 延利息、違約金等，在最高限額範圍內列入分配表而受分配。三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回（見本院卷第七七頁）。二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
㈠訴外人羅志剛、羅李玉綢對被上訴人所負之債務係連帶債務，被上訴人依法聲 請拍賣抵押物求償，就拍賣價金於最高限額抵押權三百六十萬元範圍內優先受 償，依法有據。
㈡上訴人主張訴外人羅李玉綢之連帶保證債務，非最高限額抵押權所擔保之範圍 ，顯不可取。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出他項權利證明書、抵押權設定契約書 、債權憑證及台北地院八十二年度訴字第三○六○號民事判決為證。 理 由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人之法定代理人，已變更為蘇金豐，有財政部函可稽（見本院卷第五 八－二、五八－三頁），茲已據其具狀聲明承受訴訟，並續行訴訟（見本院卷第 五七頁），核無不合。
二、按訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限， 民事訴訟法第四百四十六條第一項前段、第二百五十五條第一項第二款定有明文 。本件上訴人於原審所為訴之聲明為：「⑴先位聲明：系爭強制執行事件於九十 三年一月六日所製作之分配表內關於被告（指被上訴人）的分配金額八十八萬一 千七百零八元應予刪除，將原告（指上訴人）的分配金額更正為一百十七萬零八 百二十五元。⑵備位聲明：系爭強制執行事件在九十三年一月六日所製作之分配 表內關於被告的分配金額八十八萬一千七百零八元應更正為三十三萬五千二百五 十二元，將原告的分配金額更正為八十三萬五千五百七十三元」（見原審卷第三 頁），嗣於本院為訴之追加（見本院卷第七九頁背面、第八○頁正面）。經查上 訴人係以分配表所載債權人即被上訴人之債權及分配金額有不同意，而提起分配 表異議之訴，其所為訴之追加，基礎事實同一，依上開規定，應予准許。合先敘 明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：訴外人羅李玉綢以所有之系爭不動產為被上訴人設定最高 限額抵押權三百六十萬元，僅在擔保債務人羅李玉綢對其在最高限額抵押權存續 期間所發生本於抵押契約所由生之債權，故被上訴人債權得優先受償，必須本於 抵押契約所生對債務人羅李玉綢之債權，始有優先受償權。若係本於其他法律關 係所生之債權，縱發生於最高限額抵押權存續期間內，其優先受償權之法律關係 亦不能成立。本件被上訴人對訴外人羅志剛僅有依借貸關係所生之債權，依法無 優先受償權。而被上訴人對連帶保證人羅李玉綢之保證債權僅屬從債務，因此連 帶保證係本於保證契約之法律關係所生，並非本於抵押契約所由生之債權。縱發 生於限額抵押權存續期間，依法亦無優先受償權。被上訴人竟於執行法院八十年 六月二十五日第一次分配時陳報所有抵押債權共計三百三十五萬三千二百九十五 元，獲執行法院優先分配三百零一萬八千零四十三元，尚不足三十三萬五千二百 五十二元，致為同分配表第二順位抵押權之伊，受有少受分配二百十九萬二千九 百九十九元之損害。另執行法院於九十三年二月四日就退稅款為第二次分配，伊 對分配表就被上訴人之分配額八十八萬一千七百零八元不能同意，應全部剔除。 若執行法院於九十三年二月四日就退稅款為第二次分配係屬前執行程序終結前，
尚未處理之事項，並非於執行程序終結後對執行債務人之財產繼續為強制執行處 分，第二次就退稅再分配，應按前次分配次序原不足部分續行分配，而不得另行 計算利息、違約金。則被上訴人第一次應分配金額三百三十五萬三千二百九十五 元，已以第一順位抵押權人之地位優先受償三百零一萬八千零四十三元，就退稅 之分配僅得就前次受償不足部分三十三萬五千二百五十二元續行分配，因此執行 法院第二次分配給被上訴人八十八萬一千七百零八元顯屬不當等情，爰依強制執 行法第四十一條第一項之規定及不當得利之法則，求為命⑴先位聲明：系爭強制 執行事件於九十三年一月六日所製作之分配表內關於被上訴人之分配金額八十八 萬一千七百零八元應予刪除，將上訴人之分配金額更正為一百十七萬零八百二十 五元。⑵備位聲明：系爭強制執行事件在九十三年一月六日所製作之分配表內關 於被上訴人之分配金額八十八萬一千七百零八元應更正為三十三萬五千二百五十 二元，將上訴人之分配金額更正為八十三萬五千五百七十三元之判決（原審判命 系爭強制執行事件於九十三年一月六日所製作之分配表內關於被上訴人受分配金 額應為五十八萬一千九百五十七元，上訴人受分配金額應為五十八萬八千八百六 十八元，而駁回上訴人其餘之請求。被上訴人對其敗訴部分，未聲明不服而確定 ；上訴人對其敗訴部分聲明不服，並追加請求如上訴聲明所載－見本院卷第七七 頁、第七九頁背面、第八○頁正面）。
被上訴人則以：訴外人羅志剛於七十八年十月十三日向伊借款三百萬元並由訴外 人羅李玉綢為連帶保證人，提供系爭不動產為抵押物設定第一順位最高限額抵押 權三百六十萬元予伊，依抵押權設定契約書所附之其他約定事項第一條之約定， 訴外人羅李玉綢所負之保證債務，自在最高限額抵押權三百六十萬元擔保範圍內 ，伊於訴外人羅志剛借款延滯清償後聲請拍賣上開抵押物，自可於最高限額抵押 權三百六十萬元範圍內，享有優先受償之權。嗣伊聲請拍賣前開抵押物後，系爭 強制執行事件共獲分配三百零一萬八千零四十三元，其中包含本金二百六十一萬 九千五百十八元及計算至八十年五月二十四日之利息、違約金共計三十九萬八千 五百二十五元，惟經伊實際整帳本金二百六十二萬七千三百三十一元，利息三十 四萬三千四百九十二元、違約金四萬六千八百十五元，訴訟費用四百零五元，故 尚欠本金三十二萬七千四百三十九元及自八十年五月二十五日起至清償日止之利 息、違約金未獲清償，伊於九十二年十二月十九日接獲執行法院就退稅款一百十 七萬七千五百零九元可再次分配，故伊再次陳報債權計算書，就上開不足受償之 本金三十二萬七千四百三十九元及自八十年五月二十五日起至九十二年十二月十 九日止計算之利息四十六萬三千四百三十八元、違約金九萬零八百三十一元，共 計八十八萬一千七百零八元陳報在案，惟本件抵押物伊設定者為第一順位最高限 額抵押權三百六十萬元，伊於第一次之分配已受償三百零一萬八千零四十三元， 再加上第二次陳報之債權金額八十八萬一千七百零八元，共計三百八十九萬九千 七百五十一元已超過上開最高限額抵押權，故伊聲明於第二次分配中，僅就五十 八萬一千九百五十七元範圍內有優先受償之權，其餘之債權二十九萬九千七百五 十一元則以普通債權參與分配等語，資為抗辯。二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規 定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就協議簡化後之爭點為主張及
辯論（見本院卷第六一、七七、七八頁）。經查訴外人羅志剛向被上訴人借款三 百萬元，由訴外人羅李玉綢擔任連帶保證人，而羅李玉綢於七十八年十月三日提 供其所有系爭不動產，設定本金最高限額三百六十萬元之抵押權予被上訴人。嗣 因訴外人羅志剛未依約繳付本息，被上訴人聲請拍賣羅李玉綢所有之抵押物後， 系爭強制執行事件所製作之分配表，曾以被上訴人有優先受償權，優先分配三百 零一萬八千零四十三元之事實，為兩造所不爭執，且有該強制執行事件八十年六 月十一日分配表、他項權利證明書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、其他 特約事項書、系爭土地及建物登記謄本（見原審卷第十頁至第三四頁、第五○頁 至第五二頁）可證，自堪信為真實。
三、茲僅就兩造上開協議簡化之爭點，分述如左： ㈠按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金 額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。 此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在 約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權 ，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續 期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（參照最高法院六十六 年台上字第一○九七號判例）。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於 抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記 簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關 於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提 出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記 簿之附件，自為抵押權效力所及（參照最高法院八十四年台上字第一九六七號 判例）。
㈡經查訴外人羅李玉綢以其所有坐落台北市○○○路六七七巷三號五樓之系爭不 動產，於七十八年十月三日與被上訴人公司改制前身之臺灣省合作金庫名義簽 訂系爭抵押權設定契約書（見原審卷第五一頁），設定本金最高限額為三百六 十萬元之抵押權契約，而訴外人羅李玉綢為義務人兼債務人，權利存續期間為 自七十八年十月三日起至一○八年十月二日止，依抵押權設定契約書所附之其 他約定事項第一條約定：「本抵押權設定契約書之擔保物提供人（即義務人） 所提供之本抵押物，其擔保範圍包括義務人、債務人對權利人（即抵押權人） 臺灣省合作金額現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據 、保證、開發國內外信用狀、損害賠償等一切債務」（見原審卷第五二頁）， 該抵押權並於同年月五日登記完畢，有土地及建物謄本可稽（見原審卷第一○ 頁至第三一頁）。而訴外人羅志剛於七十八年十月十三日向被上訴人借款三百 萬元，由訴外人羅李玉綢擔任連帶保證人（見原審卷第五三頁），因借款人羅 志剛逾期未繳納本息，按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定 債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上 稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之 債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及（參照最高法院七十七年台上 字第九四三號判例），則此種契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔
保存續期間內約定範圍所發生之債權，凡在存續期間所發生之約定債權，皆為 抵押權效力之所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍 內對於抵押物享有抵押權。本件系爭抵押權所擔保之債權，其約定範圍包含訴 外人羅李玉綢對被上訴人所負之保證債務，因屬該契約書其他約定事項內所表 明之擔保債權種類，自為系爭抵押權效力所及。是上訴人主張訴外人羅李玉綢 之連帶保證債務，並非本件最高限額抵押權所擔保之範圍云云，殊不足取。 ㈢被上訴人得於系爭強制執行事件中行使本金最高限額抵押權，依抵押權設定契 約書所載，關於利息、遲延利息、違約金，均依照各個債務契約所約定之利率 、計收標準計算（見原審卷第五一頁背面）；再依借款人羅志剛及連帶保證人 羅李玉綢與被上訴人所簽訂之借據，已載明利息及違約金之計算標準（見原審 卷第五三頁），足證訴外人羅志剛所積欠被上訴人之借款本金、利息及違約金 ，均在抵押權擔保範圍內，為抵押權效力所及，即被上訴人對訴外人羅李玉綢 之保證債權及利息、違約金，在約定之限額三百六十萬元範圍內，享有優先受 償權。執行法院於系爭強制執行事件所製作之系爭分配表將被上訴人之債權額 列為抵押債權，並優先分配，並無不合。雖被上訴人抗辯系爭強制執行事件共 獲分配三百零一萬八千零四十三元，其中包含本金二百六十一萬九千五百十八 元及計算至八十年五月二十四日之利息、違約金共計三十九萬八千五百二十五 元，惟經被上訴人實際整帳本金二百六十二萬七千三百三十一元，利息三十四 萬三千四百九十二元、違約金四萬六千八百十五元，訴訟費用四百零五元，共 三百零一萬八千零四十三元（其計算式為：2,627,331元＋343,492元＋46,815 元＋405＝3,018,043元），尚有本金三十二萬七千四百三十九元及自八十年五 月二十五日起至清償日止之利息、違約金未獲清償（見原審卷第三二頁、本院 卷第五七頁）。被上訴人於第二次分配表中，陳報不足受償之本金三十二萬七 千四百三十九元及自八十年五月二十五日起至九十二年十二月十九日止計算之 利息四十六萬三千四百三十八元、違約金九萬零八百三十一元，共八十八萬一 千七百零八元（見本院卷第五七頁），則二者合計債權額總額三百八十九萬九 千七百五十一元（其計算式為：3,018,043元＋881,707元＝3,899,751元）， 顯已超過最高限額三百六十萬元之抵押權，有銀行逾期放款依民法第323條規 定順序收回債權備查簿可證（見原審卷第五四頁），被上訴人於第二次分配表 中僅得就五十八萬一千九百五十七元範圍內優先受償（其計算式為： 3,600,000元－3,018,043元＝581,957元），其餘之債權二十九萬九千七百五 十一元，應以普通債權參與分配。而上訴人為第二順位抵押權，分配表中其中 可受分配金額二十八萬九千一百十七元，應加上二十九萬九千七百五十一元， 即為五十八萬八千八百六十八元（其計算式為：289,117元＋299,751元＝ 588,868元）。則上訴人請求確認被上訴人所有債權如附表一所示，對羅李玉 綢所有之系爭不動產拍賣價金，被上訴人優先受償權之法律關係不存在；原執 行法院於九十三年一月六日所製作之分配表內關於被上訴人之分配金額應更正 為零，上訴人應分配金額更正為一百十七萬零八百二十五元；及被上訴人應給 付上訴人一百零二萬二千一百七十四元及自八十年七月二十五日起算之利息， 自屬無據。又利息及違約金，依前開說明，應可列入分配。是上訴人主張不得
就前次分配不足部分加計利息、違約金，亦不足取。是其備位聲明請求系爭強 制執行事件於九十三年一月六日所製作之分配表內之分配額，被上訴人所有債 權應以三十二萬七千四百三十九元列入分配表而受分配，將上訴人之分配額更 正為八十四萬三千三百八十六元，亦屬無據。
四、綜上所述，上訴人依據強制執行法第四十一條第一項之規定及不當得利之法則， 請求系爭強制執行事件，於九十三年一月六日所製作之分配表內關於被上訴人之 分配金額八十八萬一千七百零八元，就超過五十八萬一千九百五十七元部分應予 剔除，將被上訴人應分配之金額改為五十八萬一千九百五十七元，上訴人應受分 配之金額改為五十八萬八千八百六十八元部分，自屬應予准許。至超過此部分（ 包含上訴後追加部分）之請求，即屬不應准許。從而原審就上開不應准許於原審 請求部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許關於追加部分，亦屬不應准許，已 如前述；其假執行之聲請，亦因失所附麗，應併予駁回。五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。六、據上論結，本件上訴人之上訴及在本院追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第 七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十九 日 民事第七庭
審判長法 官 王 聖 惠
法 官 鄭 威 莉
法 官 梁 玉 芬
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日 書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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