臺灣高等法院民事判決 九十三年度上易字第四五一號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 翁鴻章
被 上訴人 申○○
丁○○
地○○○
己 ○
壬○○
戊○○
癸○○
子○○
庚○○
辛○○
辰○○
乙○○○
戌○○
亥○○
丑○○○
天○○
酉○○
巳○○
卯○○
寅○○
未○○
午○○
右二十一人
共 同
訴訟代理人 翁思永
被 上訴人 甲○○
右當事人間確認優先承購權等事件，上訴人對於中華民國九十三年三月三十一日台灣
新竹地方法院九十二年度訴字第七六九號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十
月六日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人申○○、甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六 條所列各款情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人起訴主張：
㈠上訴人與被上訴人間就新竹縣竹北市○地○段五三一地號、五三三地號、五三七
地號、五三八地號、五三八之二地號土地（以下簡稱系爭土地）為共有關係，被 上訴人於九十二年八月二十三日與訴外人湯明翰之委託人德揚實業有限公司（以 下簡稱德揚公司）就系爭土地訂立如附件所示內容之買賣契約，其中要約人為買 方湯明翰，承諾人為賣方被上訴人，已具備契約之成立要件，契約雙方就必要之 點已有口頭或書面之合意，契約已然成立。上訴人當時即為欲以同一價格、條件 優先購買之意思表示，且於同年九月至德揚公司營業處所表示有優先承購權及向 新竹縣竹北地政事務所提出異議書，詎被上訴人竟於同年十月二十四日復與訴外 人徐雙亮之委託人德揚公司就上開土地訂立與附件契約所示內容不一之買賣契約 ，並寄發存證信函給上訴人。為此，依土地法第三十四條之一之優先承購權之法 律關係，請求確認上訴人與被上訴人間就系爭土地，有以如附件內容所示之買賣 契約之優先承購權存在，並求為命被上訴人應依前項契約內容，與上訴人訂立同 一價格及條件之書面買賣契約，並於上訴人給付價金之同時，將系爭土地移轉登 記予上訴人。
㈡甲○○並未將系爭土地之應有部分贈與黃玉琴，僅借用黃玉琴之名義登記，實則 甲○○已將其土地應有部分出售予湯明翰及徐雙亮。 ㈢上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉判決上訴人在第一審之訴之聲明有理由。
《本院按：上訴人在原法院之聲明係請求確認兩造間就系爭五筆土地有以如附 件內容所示之買賣契約之優先承購權存在（原審卷第六頁）。因附件之買賣議 價委託書委託議價之土地僅其中之五三一、五三三地號二筆，經本院行使闡明 權，上訴人確認上訴聲明只要確認五三一、五三三地號二筆優先承購權存在） 。》
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人（除申○○、甲○○以下）則以：系爭土地是否出售，僅止於斡旋階段 ，並未成立買賣契約，且上訴人所提出訴外人徐雙亮之催告行使優先承購權之存 證信函與被上訴人無關等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
上訴人與被上訴人於上訴人起訴時，均為系爭土地之共有人，被上訴人就各筆土 地之應有部分合計均為七十二分之四十九之事實，有土地登記簿謄本各一份附卷 可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、兩造爭點之論述：
㈠關於上訴人以非登記名義人被上訴人甲○○部分： ⒈「按土地法第三十四條之一第四項規定之優先承購權，係指他共有人於共有人 出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約 之權利而言，倘共有人已將其應有部分移轉與他人，該他人並依法取得所有權 時，他共有人自無再以該原共有人為被告，提起確認優先承購權之訴之餘地。 」（最高法院六十九年度台上字第二九四六號判決參照）。本件被上訴人甲○ ○現已非系爭土地之共有人，有土地登記簿謄本一份在卷可稽（原審卷第一五 六至一六０），則上訴人仍以甲○○為被上訴人，求為確認上訴人與甲○○間
就系爭土地存在買賣契約，並無即受確認判決之訴之利益。又上訴人請求甲○ ○應與上訴人訂立買賣契約及於給付價金之同時將系爭土地移轉登記予上訴人 ，因甲○○對於其原有之系爭土地應有部分已無處分之權，其縱然同意，亦不 能拘束取得其應有部分之後手黃玉琴，故上訴人此部分請求，亦非有理。 ⒉「依本法所為之登記，有絕對效力。」土地法第四十三條定有明文，此為土地 登記之公信力。上訴人雖主張甲○○係借用黃玉琴之名義登記為贈與，實則其 應有部分已出售湯明翰及徐雙亮云云；遑論上訴人對此事實，未能舉證以實其 說，已難採信，縱令上訴人之主張為真，在未經確定判決塗銷黃玉琴之所有權 移轉登記前，上訴人訴請確認優先承購權存在，以非所有權人之甲○○為被上 訴人，揆之前開實務見解，上訴人對甲○○之上訴，自無理由。 ㈡關於甲○○以下之其他被上訴人：
⒈土地法第三十四條之一第四項所定共有土地優先購買權之行使，須以共有人有 效出賣其應有部分與第三人為基礎，苟共有人與第三人間之出賣行為根本無效 ，亦即自始不存在，則所謂優先購買權即無從發生。（最高法院六十五年台上 字第二一一三號判例參照）。依民事訴訟法第二百七十七條規定，當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。上訴人主張被上訴人等共有人出 賣共有土地，被上訴人否認之，上訴人應對此有利於己之事實負舉證之責，合 先敘明。
⒉被上訴人訴訟代理人翁思永於原法院陳稱：最初是德揚公司告訴伊訴外人湯明 翰想買農地，伊就同意出售系爭土地並幫忙聯絡其他共有人簽立同意書及授權 伊處理等語，並有同意書一份在卷為憑（原審卷第一五一、第八一至八四頁） 。經查，系爭土地之共有人蔡樑灝已死亡，有
第八八頁），而被上訴人所提出之同意書上同意人欄雖亦列有蔡樑灝，然標明 係由被上訴人亥○○代理，惟繼承蔡樑灝之應有部分者，除被上訴人亥○○外 ，尚有被上訴人乙○○○、丑○○○、酉○○、巳○○、未○○、午○○、寅 ○○、卯○○、辰○○、戌○○等人，為兩造所不爭執，並有上開被上訴人之 公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第 八百二十八條第二項定有明文；本件依前開法條之規定，自不能僅憑被上訴人 亥○○於同意書上簽名，即認其已獲全體繼承人同意出售被繼承人蔡樑灝之應 有部分（如公同共有人全體同意，應有公同共有人授權或委任亥○○處理之授 權書或委任狀一併提出），是上訴人依據同意書，主張被上訴人亥○○、巳○ ○、未○○、午○○、寅○○、卯○○、辰○○、戌○○同意出售系爭土地云 云，尚屬無據，其對於蔡樑灝之繼承人部分所為之請求，即無由准許。 ⒊上訴人係主張以附件之內容作為其優先承購系爭土地之條件，並主張買賣契約 已成立，惟查：
⑴按要約之引誘，乃以喚起他人向自己要約為作用之意思通知，其目的既在使 他人向自己為要約而不發生法律上效果，亦即無締結契約之意思，故仍必須 經自己承諾後，契約始能成立。經查，依訴外人湯明翰簽署之買賣議價委託 書記載：「立書人湯明翰（以下簡稱甲方），委託德揚實業有限公司（以下 簡稱乙方），就雙方委託議價事宜達成協議，條款如下：甲方欲以總價新
台幣壹佰伍拾萬元整，買受座落於：竹北市○地○段五三一、五三三地號之 土地全部，茲委託乙方向賣方議價。」等語，是德揚公司受訴外人湯明翰委 託之事項係向新竹縣竹北市○地○段五三一、五三三地號之共有人議價乙節 ，堪予採認。
⑵依買賣議價委託書第五條規定：「乙方為甲方代覓本宗房地並議價成功，服 務付費之觀念，甲方應於簽約時給付乙方服務費，為成交價之百分之二，並 應於簽約時一次付清。」等語，參酌民法第五百六十八條第一項規定，應兼 有媒介居間之性質，亦即德揚公司須待買賣契約因其媒介而成立時始得請求 報酬。故依上開約定及媒介居間之性質，德揚公司與訴外人湯明翰顯係約定 德揚公司議價成功後湯明翰尚須締結契約，德揚公司方能認為已完成受託事 項而得請求居間報酬。又查，證人湯明翰證稱：伊當時並沒有授權給德揚公 司代理伊與地主締約，因為協議書寫的很清楚等語（原審卷第二五六頁）； 核與德揚公司員工盧禮銀所證：「簽委託書的目的只是要讓地主知道我們確 實有受到他人的委託，性質上只是一個議價單而已，並非買賣契約書。」等 語相符（原審第二六０頁），益見德揚公司並無為湯明翰代為或代受意思表 示之權限。從而，訴外人湯明翰既係委託德揚公司代為議價，且約明尚須另 行締結契約，湯明翰並無授權德揚公司得直接代為締約之意思表示而仍保留 自己為承諾之權限，德揚公司議價成功後，仍須俟契約已簽立時方得請求居 間報酬，則審酌當事人締約之目的與契約之內容，自不得認為買賣雙方意思 表示於德揚公司代為議妥價格時即已合致。至於買賣議價委託書第二條與第 三條，雖有訴外人湯明翰於訂立該委託書時支付協調金，及協調金於賣方同 意以約定價格出賣時作為定金之一部之約定，然定金之性質，因其作用之不 同，通常可分為：㈠證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金。㈡成約 定金，即以交付定金為契約成立之要件。㈢違約定金，即以定金為契約不履 行之損害賠償擔保。㈣解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定 金為保留解除權之代價。㈤立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付 之定金，用以擔保契約之成立等數種，系爭買賣議價委託書既然約明議價成 功後尚須締結買賣契約，則前開協調金與定金之約定，僅得認為係立約定金 ，不得逕以雙方有得代為給付定金之約定作為湯明翰允許德揚公司直接代受 意思表示以締結買賣契約之論據。綜上，訴外人湯明翰簽署系爭買賣議價委 託書，僅係委託德揚公司代為傳達其要約引誘之意思通知，性質上並非要約 ，需俟德揚公司向土地共有人議價成功後，再另行締結本約之情，洵可認定 。上訴人主張系爭買賣議價委託書係買方所提出之要約云云，並非可取。 ⑶次查，被上訴人出具之同意書記載：「茲同意出售竹北市○地○段（531.53 3.538-2. 537.538）地號之土地全部，售予德揚實業有限公司介紹之買主， 出售總價為新台幣：壹佰伍拾萬元整。」等語，依前所述，堪認係受訴外人 湯明翰之要約引誘後，所為出售前開土地之要約意思表示。 ⑷訴外人湯明翰與德揚公司締結之買賣議價委託書第三條約明：「甲乙雙方明 瞭前項協調金不屬於定金亦非服務費，若在民國九十二年八月三十日以前賣 方不同意以第一條所訂之價格出售時，乙方應將前項之協調金無息全數退還
，．．．。」等語，是訴外人湯明翰與德揚公司之居間仲介契約訂有委託期 限。證人傅昭榮證稱：「（問：何時得知共有之土地有意出售？接洽人為何 ？）我推算大概是在九十二年八月二十五、二十六日之間，我確定是在八月 三十日之前的兩三天，首先是翁思永先來找我，但是當時因為我不知道我父 親有這塊地，所以我不敢答應他，後來我記得在八月底翁思永有再來找我一 次，最後一次在九月初的時候翁思永和他叔叔子○○又來找我，我明確的回 覆他們說我不賣，當時翁思永有一直叫我蓋章同意，但我從來沒有看到與這 筆買賣有關的資料，過程中翁思永一直勸我把這塊土地賣掉，說這份土地不 值錢。之後我就再也沒有聽過這塊土地出售的消息，因為我有取得湯明翰的 委託書，我看日期已經逾期，．．．。」等語（原審卷第二三０頁）。依證 人之證詞，被上訴人訴訟代理人翁思永最後一次洽詢證人出售土地及簽署同 意書之時，業已逾湯明翰之委託期限；經原法院訊問證人湯明翰與德揚公司 員工盧禮銀，亦均證稱同意書係委託期限經過後始提出（原審卷第二五七、 二六○頁）。另，證人即德揚公司總經理廖見煌亦證稱：當時湯明翰委託後 我們有與翁思永接洽，接洽過程中發現系爭土地是農地且產權比較複雜還沒 整理，因為湯明翰約定委託期限到期前無法談妥，所以湯明翰的委託就自動 失效等語（原審卷第一五二頁）。復佐以證人湯明翰、盧禮銀之證詞，德揚 公司已依買賣議價委託書第三條之約定返還湯明翰交付之協調金本票之情（ 原審卷第二五六頁、二六一頁），足見迄湯明翰之買賣議價委託書委託期限 屆至前，德揚公司未能與新竹縣竹北市○地○段五三一、五三三地號土地之 共有人完成議價，自無上訴人所主張買賣雙方意思表示已合致之可言。另被 上訴人雖已出具同意書同意出售土地，並由德揚公司人員告知湯明翰，堪認 被上訴人之要約已到達湯明翰；然湯明翰證稱：委託期限過後盧禮銀有持同 意書給伊看，但伊考量太複雜了，所以沒想要購買等語（原審卷第二五七頁 ）；核與證人盧禮銀證述：「接觸的結果是買不成‧‧‧湯明翰跟我說沒有 辦法買到整塊」等語（原審卷第二六○頁）相符，足見湯明翰並未為購買之 承諾，則其與被上訴人間亦未於委託期限經過後成立買賣契約，堪以認定。 ⒋上訴人雖另提出訴外人徐雙亮出具之買賣議價委託書及所寄發之存證信函各一 份附卷為憑（原審卷第三七至四二頁、第四三頁）。然簽署該買賣議價委託書 之證人廖見煌證稱：徐雙亮之委託亦是因超過九十二年十一月十五日之委託期 限仍未能談妥而失效，並未與被上訴人等簽定書面買賣契約或為其他約定等語 （原審卷第一五二、一五三頁），則依委託書第五條：「乙方（指德揚公司） 為甲方（指徐雙亮）代覓本宗房地並議價成功，服務付費之觀念，甲方應於簽 約時給付乙方服務費，為成交價之百分之二，並應於簽約時一次付清。」之規 定觀之，徐雙亮與被上訴人間因並未進一步簽署買賣契約，故契約仍未成立， 徐雙亮縱有寄發催告共有人行使優先承購權之存證信函，亦無礙於契約未能成 立之事實。上訴人主張被上訴人與徐雙亮另訂有買賣契約乙節，難認可採，被 上訴人抗辯徐雙亮之催告行使優先承購權之存證信函與被上訴人無關等語，要 非無據。再者，上訴人既係主張以如附件所示湯明翰之議價委託書為內容行使 優先承購權，惟該議價委託書所載之承購條件與徐雙亮所簽署之買賣議價委託
書就稅賦之負擔及定金條件各節並非相同。按出賣之共有人與他人所訂契約或 他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表示接受，始有合法行使優先承購 權可言，倘有部分不接受或予以變更買賣條件時，即非法之所許（最高法院八 十六年度台上字第三一二二號判決意旨參照）。故上訴人尚不得以訴外人徐雙 亮與被上訴人成立買賣契約為由，主張按附件所示內容行使優先承購權並締結 買賣契約甚明。
六、綜上所述，上訴人未能舉證證明蔡樑灝之被繼承人已同意出售其應有部分，亦未 能證明訴外人湯明翰與被上訴人及訴外人翁錦鏜間成立如附件內容所示之買賣契 約，上訴人自無以如附件所示內容行使優先承購權；且被上訴人甲○○現非系爭 土地之共有人，就系爭土地已無處分權能。從而，上訴人依土地法第三十四條之 一第一項、第四項之優先承購權之法律關係，請求確認上訴人與被上訴人間就系 爭土地，有以如附件內容所示之買賣契約之優先承購權存在，並求為命被上訴人 應依前項契約內容，與上訴人訂立同一價格及條件之書面買賣契約，並於上訴人 給付價金之同時，將系爭土地移轉登記予上訴人之判決，即無理由，應予駁回。 是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判 決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六 十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日 民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 連 正 義
法 官 蘇 瑞 華
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十一 日 書記官 鐘 秀 娥
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