臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第六一八號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 鐘耀盛律師
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 田振慶律師
吳彥鋒律師
楊偉奇律師
當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十三年二月二十六日臺灣
士林地方法院九十二年度訴字第八八二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年九月
二十日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落於台北巿士林區○○段○○段一四二地號土地（下稱一四二號 土地），原為上訴人所有，於民國八十二年四月十九日出售於訴外人張育臣，總 價新台幣（下同）二千一百三十七萬元，張育臣因故無法辦理登記為土地所有權 人，故暫時仍登記在上訴人名下。嗣因張育臣無法給付約定之尾款七百三十七萬 元，乃由上訴人以上開土地為抵押，向訴外人台灣土地銀行民權分行（下稱土地 銀行）借得八百萬元，以其中之七百三十七萬元做為尾款，餘款則交付張育臣， 並於八十二年七月廿二日設定本金最高限額九百六十萬元之抵押權予土地銀行。 嗣一四二地號土地於八十七年六月十九日移轉登記予張育臣指定之人陳鈺涓（即 陳楓），陳鈺涓復於八十七年十月二十三日以上開土地設定最高限額四百五十萬 元予被上訴人。嗣陳鈺涓未依約繳納原向土地銀行貸得上開款項之本息，致積欠 土地銀行本息暨違約金計一千零二十五萬零二百四十一元，因上訴人為系爭借款 之名義人，土地銀行乃聲請強制執行已過戶予陳鈺涓之一四二地號土地，及上訴 人所有同小段第一四七地號土地（下稱一四七地號土地），案經原法院以九十一 年度執字第一０八八八號執行拍賣，一四二地號土地拍得價金七百萬元，一四 七地號土地賣得五百萬元，並製作分配表分配。惟依原法院執行處分配表所為之 分配，將使與上訴人無債之關係之被上訴人，得就上訴人所有之一四七地號土地 賣得價金而受分配，顯係違法不當云云。乃求為判決原法院九十一年度執字第一 ０八八八號抵押權強制執行事件，拍賣上訴人所有上開一四七號土地價金，被上 訴人受分配之一百六十七萬七千五百七十四元，應減為零，並將上開受分配之金 額交還與上訴人。原審為其敗訴之判決，乃上訴聲明廢棄原判決，並改判如其在 原審之上開聲明。
二、被上訴人則以：本件上訴人向土地銀行貸款八百萬，係以訴外人陳鈺涓為連帶保 證人，並以陳鈺涓所有之一四二號土地設定最高限額抵押九百六十萬元與土地銀 行以為擔保。嗣後因上訴人未按期清償該筆貸款，遂遭債權人土地銀行對一四二 地號土地及上訴人所有一四七號土地同時聲請強制執行以為債務之清償。本件貸 款之主債務人為上訴人，無論其與陳鈺涓之間有何關係，對於該筆借款均有償還
之義務。而債務人所有財產為一切債權之擔保，為強制執行法之基本原則，台灣 土地銀行自得對上訴人所有財產及擔保品取償。執行法院為求拍賣順利，乃依債 權人土地銀行之聲請，將該二筆土地分別拍賣，然該二筆土地雖為分別拍賣，卻 仍是為清償債權人土地銀行之同一債權。是故，只要能順利清償該債權，不論是 先從第一四七地號賣得價金取償，或是從第一四二地號賣得價金先取償，均在所 不問。蓋債務人之全部財產均應用以擔保債權之清償，則債權人當可自由選擇要 先就擔保品取償，或是就債務人之其他財產取償，豈可因債務人有提供擔保品即 限定債權人非得先就擔保品取償不可？台灣土地銀行既對上訴人所有之一四七號 土地及用以擔保之一四二號土地均聲請強制執行，則先以那一筆土地之賣得價金 充償，均屬執行法院之職權所在，並不得強制先就擔保物充償。且債務人所有財 產為一切債權之擔保乃為參與分配之重要原則，陳鈺涓既對被上訴人負有債務， 並以一四二地號之土地設定第二順位抵押權四百五十萬元與被上訴人，則被上訴 人自當依強制執行法第三十四條之規定聲明參與分配上開一四二號土地之拍賣款 以保障自己之優先受償權。而執行法院於實行分配時，亦應就本件兩筆土地之全 部拍得價金與聲請參與分配之債權總額做一衡量，並以全部債權人均能受償為最 高分配原則，並藉以保障抵押權人之優先受償權。因此，陳鈺涓所有之第一四二 地號之土地，既已設定第二順位抵押予被上訴人，則被上訴人對該筆土地之優先 受償權自不容被忽視，執行法院之分配方式，適足能滿足債權人及聲明參與分配 人之債權，是故本件分配並無不當等語置辯。乃聲明求為駁回上訴之判決。三、不爭執事項
㈠上訴人欠有台灣土地銀行共一千零二十五萬零二百四十一元之債務，上訴人並在 訴外人陳鈺涓（即陳楓）為登記名義之上開一四二號土地及上訴人所有之一四七 號土地分別設定最高限額抵押權與土地銀行依序借得八百萬元及三百萬元。而訴 外人陳鈺涓則因欠款提供該一四二號土地與被上訴人設定四百五十萬元之第二順 位抵押權。
㈡土地銀行聲請拍賣上開一四二號、一四七號土地，原審法院執行處先就一四七號 土地賣得價金全額分配與土地銀行，不足受配之債權部分再就一四二號土地賣得 價金優先受償，導致被上訴人尚能在一四二號土地之拍賣款於其第二順位抵押債 權受有一百六十七萬七千五百七十四元之分配。 ㈢土地銀行之上開一千零二十五萬零二百四十一元債權原係存在於上開一四二號土 地上之抵押債權本息及其違約金。上訴人亦曾以其所有一四七號土地向土地銀行四、爭執事項
土地銀行債權額一千零二十五萬零二百四十一元究竟應先就一四二號或一四七號 土地賣得之價金受分配：經查
㈠上訴人先於八十二年七月二十二日以陳鈺涓為連帶保證人並以陳鈺涓登記為所有 權名義人之上開一四二號土地設定最高限額抵押權向土地銀行借得八百萬元，嗣 於八十四年一月十二日以上訴人自己所有上開一四七號土地設定最高限額抵押權 另向土地銀行借得三百萬元，為兩造所不爭執。嗣三百萬元雖已清償，但一四七 號最高限額設定當時於登記以外約定事項載明「擔保債權包括現在、過去及將來 發生之債權」，意即所擔保者尚涵蓋前開八百萬元債務部分，而該八百萬元尚未
清償；有土地登記謄本及抵押權設定契約書、他項權利證明書為證（見原審卷一 四─十六頁及調來之一０八八八號執行卷第一頁聲請強制執行狀所附證物），故 一四七號土地所設定之最高限額抵押權登記雖所借得之三百萬元已清償，但因擔 保效力尚及於前開八百萬元債務致並未塗銷。而一四二號所設定之最高限額抵押 權因積欠本息暨違約金共計一千零二十五萬零二百四十一元，土地銀行因此同時 聲請拍賣陳鈺涓名義之一四二號及上訴人所有之一四七號土地以資取償並無不合 。
㈡上訴人主張一四七號土地抵押權設定契約書內所約定之擔保，已加重上訴人之責 任，顯失公平，依民法第二百四十七條之一之規定應屬無效等語。經查依照當事 人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定， 按其情形顯失公平者，該部分約定無效。固為民法第二百四十七條之一第二款所 明定，惟八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國 國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘 地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而 列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之 意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂「加 重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商 變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主 要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形，最高法院九十一年 台上字第二三三六號判決亦採此見解，可供參考。本件一四七地號土地最高限額 抵押權所擔保之範圍包括現在過去及將來發生之債權，但以本金最高限額三百六 十萬元為限（設定時原為二百三十四萬元，嗣變更抵押權內容為本金最高限額三 百六十萬元），既經於抵押權設定契約書記載明確，並由上訴人蓋章其上，自為 上訴人所明知或得預見，且本件一四二號土地抵押權設定債權成立於八十二年七 月，一四七地號土地抵押權則設定於八十四年一月十二日，是於一四七地號土地 抵押權設定之時，上訴人對於該借款尚未清償完畢之情形，斷無不知之理？並無 上訴人所不及知或無磋商變更之情形存在，且按法律規定加以綜合判斷抵押權設 定時擔保範圍包含斯時已發生之債權，亦無何顯失公平之情形，所辯一四七地號 土地上最高限額抵押權所擔保之債權亦含該借款在內之約定有違民法第二百四十 七條之一第二款規定，應屬無效，並不可採。
㈢按債務人所有財產固為一切債權之擔保，債權人雖可自由選擇要就擔保品取償或 就債務人之其他財產取償，並無債務人有提供擔保品時先予取償之限制。惟上開 一四二號土地，原為上訴人所有，於八十二年四月十九日出售於訴外人張育臣， 總價二千一百三十七萬元，張育臣因故無法辦理登記為土地所有權人，故暫時仍 登記在上訴人名下。嗣因張育臣無法給付約定之尾款七百三十七萬元，乃由上訴 人以上開土地為抵押並以陳鈺涓為連帶保證人，向訴外人土地銀行借得八百萬元 ，以其中之七百三十七萬元做尾款，餘款則交付張育臣，並於八十二年七月廿二 日設定本金最高限額九百六十萬元之抵押權予土地銀行。嗣一四二地號土地於八 十七年六月十九日移轉登記予張育臣指定之人陳鈺涓（即陳楓），陳鈺涓復於八 十七年十月二十三日以上開土地設定第二順位最高限額四百五十萬元予被上訴人
。嗣陳鈺涓未依約繳納原向土地銀行貸得上開款項之本息，致積欠土地銀行本息 暨違約金計一千零二十五萬零二百四十一元，因上訴人為系爭借款之名義人，土 地銀行乃同時聲請強制執行已過戶予陳鈺涓之一四二地號土地，及上訴人所有同 小段第一四七地號土地，由原法院以九十一年度執字第一０八八八號執行拍賣， 一四二地號土地拍得價金七百萬元，一四七地號土地賣得五百萬元，均為兩造所 不爭執，且有該執行卷可參。而所積欠之一千零二十五萬零二百四十一元既原存 在於所設定之該一四二號土地抵押債權上，當初之所以為此項設定，其目的乃欲 自借得款項扣取七百三十七萬元資為其出售該土地之尾款用，該一四二號土地既 與上開一四七號土地一併拍賣，於製作分配表時理應由一四二號土地優先取償， 不足部分始另由一四七號土地分配，始符誠信公平。而卷查執行卷，土地銀行並 無應就何筆土地拍賣款先予分配之表示，乃執行法院於製作分配表時竟使土地銀 行先予取償一四七號土地之全部拍賣款（按其中三百六十萬元列優先債權分配， 其餘以普通債權分配），不足部分再受分配於一四二號土地拍賣款，其執行（分 配）程序固有不當。惟查強制執行法第十二條之聲明異議係就程序上之瑕疵所為 之救濟方法，而同法第三十九條至四十一條之聲明異議及分配表異議之訴則係就 債權之存否及分配數額之爭執即實體事項所為之救濟方法。茲查上訴人對被上訴 人之債權存在並不否認，而被上訴人之債權對該一四二號土地而言，設有第二順 位抵押權，其又係就一四二號土地拍賣款聲請參與分配，執行法院又係就第一四 二號土地拍賣款分配與第一順位抵押債權人後之餘額分配與被上訴人，就該餘額 一百六十七萬七千五百七十四元尚不足清償其抵押債權，則在執行程序未變更前 ，上訴人對被上訴人之債權存在既不爭執，其又係自其抵押權設立之一四二號土 地拍賣部分受分配，其因此受分配並無不合，上訴人未循聲明異議程序救濟，乃 遽提起分配表異議之訴，請求被上訴人將上開受分配款改列為零並返還款項，自 非有理由。
五、綜上各情，上訴人之上訴不能認為有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 四 日 民事第二庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 黃 嘉 烈 法 官 王 仁 貴
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 六 日 書記官 李 卓 英
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。