臺灣高等法院民事判決 九十三年度上字第五二一號
上 訴 人 錦義水電工程有限公司
法定代理人 廖錦發
訴訟代理人 謝財興律師
被 上 訴人 王府建設股份有限公司
法定代理人 王鄧素英
訴訟代理人 蔡順雄律師
曹詩羽律師
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年五月十一日臺灣臺北
地方法院九十二年度訴字第二六九九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十月十
三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰零壹萬貳仟貳佰零叁元，及自民國九十二年六月六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣壹佰萬肆仟元後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰零壹萬貳仟貳佰零叁元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
㈠請求廢棄原判決。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百零一萬二千二百零三元及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 ㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱： ㈠上訴人證明兩造間有承攬關係之證據：⒈依加值型及非加值型營業稅法第十五條 第三項規定，上訴人已舉證被上訴人收受系爭工程款之發票，並辦理扣抵營業稅 完畢，即證明被上訴人為實際上工料、勞務之購買人。被上訴人若主張渠非實際 購買人，即主張變態、例外之事實，自應由渠舉證其係持跳開之發票扣抵稅額之 事實。⒉證人戴勝通於原審證詞可知戴某僅知道廖志林有以訴外人偉鑫營造股份 有限公司（下稱偉鑫公司）名義承包工程，且廖志林與被上訴人發生糾紛，被上 訴人即將部分工程直接下包與小包，而偉鑫公司未取得書面合約，戴某本人亦未 以偉鑫公司名義書面通知被上訴人終止合約，全權由廖某處理，原審卻省略「都 是廖志林處理」乙句，斷章取義認偉鑫公司並未與被上訴人終止承攬契約，更無 視戴某一再證詞「一開始是全包，後來好像有糾紛，王府建設再包給小包」及「 王府建設也有發小包」之事實，逕認被上訴人未與偉鑫公司終止承攬契約前，不 可能另行下包予其他小包。⒊證人朱谷崗證詞與證人廖志林陳稱比對，可知被上 訴人與偉鑫公司縱有承攬關係，被上訴人亦將工程另行下包他人之事實，故被上
訴人抗辯之前提，早已因自己之行為，無法視為絕對可信，原審仍以被上訴人「 已統包予偉鑫公司，不會另行下包」之詞為真，令上訴人必須舉證推翻之，否則 被上訴人之抗辯為可採，此推理顯然不通。⒋廖志林證稱「廠商來請款都是我傳 給王府建設，支票也是要求我提供人頭戶。支票發票人的印章都要我放在他們那 邊，要開票時才拿給我」、於本院並證實「所謂支票人頭戶，是我自己的女兒廖 婉妤及兒子廖泰彬」云云，則原審所謂被上訴人未曾以「人頭戶直接付款給廠商 」，論斷顯然錯誤，並進而謂證人廖志林之「所有證詞」均無可採，更是以偏蓋 全，尤屬不當。⒌原判決既承認「廖志林既已切結無條件放棄此工程，由業主自 行處理，則被上訴人縱另發包予中元營造施作偉鑫公司未完成之部分，自屬合法 」，可知最遲於民國（下同）九十一年四月一日被上訴人已與偉鑫公司終止承攬 關係，若上訴人所作工程係前與偉鑫公司有承攬關係時工作之延續，則最少被上 訴人欲代偉鑫公司付款予上訴人（即被上訴人所謂監督付款）時，會通知偉鑫公 司，然廖志林卻證稱「不清楚」，可見系爭工程款並非原偉鑫公司下包工程之延 續，否則廖志林焉有不知被上訴人為偉鑫公司代付工程款之理？又如廖志林證詞 屬實，偉鑫公司曾給付上訴人一百卅萬元，而上訴人亦開具一百卅萬元發票予偉 鑫公司，雙方帳目清楚。反觀被上訴人於九十一年四月一日以後，收受自上訴人 之發票，其金額則高達三百卅五萬元，且均在渠與偉鑫公司終止承攬關係後，顯 然此三百卅五萬元部分，即偉鑫公司與廖志林不清楚其存在之部分，廖志林既不 知其存在，此部份工程款豈會是偉鑫公司要求上訴人繼續執行其承攬合約之應付 款？原審顯未注意廖志林始終不知系爭工程款如何發生，故原判決論斷系爭工程 係偉鑫公司原承攬合約之延長，實為錯誤。⒍廖志林於本院已否認被上訴人「為 偉鑫公司監督付款」之主張，原判決認系爭工程係偉鑫公司原承攬合約之延長， 王府所付部分工程一百萬元，係為偉鑫公司監督付款，故王府公司非直接定作人 之推論，顯然錯誤。⒎廖志林證稱「原證一的五張發票是王府公司發包由我經手 」，是系爭工程乃被上訴人所發包，兩造間有承攬關係十分明確。⒏現場工作之 水電工人即証人賴錦鐘、魏漢秀、劉連順證詞可知，工人雖未不知系爭工程由何 人下包予上訴人公司，惟由現場指揮工作之人，從廖志林變為王府公司人員，亦 可佐証九十一年一月以後，水電工作之指示人已變成被上訴人公司，則系爭工程 之定作人為被上訴人無疑。工人領班簡宇宏（原名簡燦龍）於第一、二審證詞， 明確指証九十一年以後之系爭水電工程，定作人為被上訴人。且既然系爭房屋工 程於上訴人進入施作水電工程時之十樓板起，有變更水電工程設計之情形，則未 持有統包合約書及其工程估驗單之偉鑫公司，實際上根本無從計算房屋變更後， 應追加之工資及材料之數量，又怎可能再發包變更後之水電工程？故廖志林末稱 「系爭房屋工程變更工程由王府公司發包的，從我領取第一期款（四樓樓板完成 ）後，所有工程驗收到結束都是由王府公司主導」之詞應屬可信，綜上佐証亦可 證明，系爭九十一年一月以後，即變更房屋及水電工程以後之水電工程，乃由被 上訴人直接發包予上訴人者，被上訴人為承攬關係之定作人，十分明確。 ㈡上訴人請求之工程款數額存在：Ａ、就二百卅五萬元部分：⒈上訴人既已舉証被 上訴人已收受系爭工程款之發票，並辦理扣抵營業稅完畢，依法即推定兩造間有 直接進銷貨之關係，兩造之進銷貨係連工帶料之給付受領關係，則私法上當然為
承攬關係。被上訴人主張其雖持有上訴人所開立，抬頭為渠公司名稱之發票，但 非實際進貨人者，即係主張變態、例外之事實，自應由渠舉證「持跳開之發票抵 扣稅額」之事實。然上訴人向被上訴人追索工程款迄今已逾年餘，被上訴人並未 以「誤持非直接銷貨人所開立之發票」為理由，退還發票予上訴人，併向稅捐機 關自首補稅。渠一方面否認渠為直接進貨人，另方面卻以直接進貨人身分繼續持 有發票，享受直接進貨人扣抵稅額之利益，則渠非直接進貨人之抗辯，豈可成立 ？⒉証人廖志林為被上訴人於第一審傳喚之証人，且於廖志林所屬偉鑫公司與他 人訴訟中（台北地方法院九一年北簡字第九號），被上訴人之訴訟代理人，亦為 偉鑫公司之訴訟代理人，有此商業往來關係，廖志林斷無偏頗上訴人，而故意使 被上訴人之訴訟代理人難堪之理，故其所証必為良心真實之詞。查廖先生證詞可 證明偉鑫公司總包之房屋工程，承作至四樓板時，被上訴人公司片面停止偉鑫之 承包權利，並片面以「為偉鑫公司監督付款」為理由，直接改將系爭水電工程下 包予上訴人。至於被上訴人與偉鑫公司是否有「監督付款」之關係，乃渠等間之 問題與上訴人無涉，況上訴人提起本件訴訟之前，被上訴人從未提出文件或告知 被上訴人，表示被上訴人代理偉鑫公司發包，則所謂「被上訴人為偉鑫公司監督 付款」之說，亦不能拘束上訴人？被上訴人既直接下包工程予上訴人，即應負定 作人之責任。⒊系爭水電工程款，上訴人已開立五張發票，計三百卅五萬元向被 上訴人請款，被上訴人亦已給付其中一百萬元，惟被上訴人辯稱已付之一百萬元 ，係代偉鑫公司監督付款，非本於定作人之地位付款，然被上訴人所謂「為偉鑫 公司監督付款」之說，不僅為偉鑫公司之廖志林結証「被上訴人公司與偉鑫公司 並沒有協議（由被上訴人公司為偉鑫公司監督付款），確實是王府公司片面停止 偉鑫公司的承包工程。」等語所否認，被上訴人亦無法提出任何證據證明，其已 付系爭工程款中之一百萬元，係代理偉鑫公司而為給付。被上訴人已收取以其為 抬頭之系爭水電工程款全額發票，而又以自己之支票為部分付款，由進貨、付款 前後行為人一致之情形觀之，被上訴人為系爭水電工程之定作人，要無疑義。Ｂ 、六十六萬二千二百零三元部分：此部份係九十一年五月十一日至同年六月十三 日所作之工程款，而此工程期間乃為九十一年一月二日至六月十三日系爭全部工 程期間之一部份，惟此部分尚未開立發票予被上訴人。此部分既為九十一年一月 以後系爭水電工程之乙部，則在前述已開立發票之三百卅五萬元工程款內，所舉 兩造承攬關係存在之證據，當然亦適用於此部分。另上訴人提出原證二、上證二 即九十一年一月二日至同年六月十三日之工作日報表，經證人賴錦鐘、魏漢秀、 湯來富、劉連順、簡宇宏等人結証「日報表每日記載的工人姓名就是當日出工的 工人沒錯，日報表我們工人每天上班就要簽」，證明此部份工資之存在。再者， 上訴人於第一審提出原證三即九十一年五月十一日至同年六月十三日部分之材料 對帳單及銷售單，於第二審提出上証三，即九十一年一月二日至同年六月十三日 全部工程期間之材料對帳單及銷售單，供材料供應商即証人王承璋指認，王承璋 先生亦證實，內載之材料全部係送至「台北縣新店市○○路○段與永新路交叉口 」之系爭工地，「交給上訴人公司現場的工人」即明，足証此部份材料進場施作 於系爭水電工程之事實。綜上證據，此部份雖尚未開立發票予被上訴人，但此部 份仍為兩造有承攬關係期間，為被上訴人施作之工資、材料，被上訴人自應負定
作人之給付責任。
㈢被上訴人所提證據是否實在：⒈被證一偉鑫公司之存證信函：係於九十二年一月 十七日，發函主張上訴人之工作尚未完成及有瑕疵問題，然如上訴人所提工作日 報表所示，上訴人之工人於九十一年六月十三日即完成水電配管工程，若工作未 完成或有瑕疵之問題，定做人焉可能於半年之後，始發函主張工作未完成或有瑕 疵？廖志林本院証稱「因為工程款一直領不到，中間在協調，所以才會延到九十 二年一月七日才發存證信函」云云，足見廖某僅為表示其還有在工地進行管理工 作，有權領取被上訴人積欠伊之三百萬元管理工地應得之費用而發者。進者，查 其內容泛指「工程嚴重落後未完工，工程嚴重瑕疵、多處偷工減料」等語，至於 如何落後？如何嚴重瑕疵？如何偷工減料？迄今均無任何具體之證據。而廖志林 所以無法具體指出水電工程之瑕疵，乃因其根本未發包九十一年一月以後之工程 ，當然無法取得瑕疵之證據。由此反證偉鑫公司並非下包工程之人，否則焉有無 法舉出工作瑕疵情形之理？⒉被證二切結書是否實在之問題：證人廖志林証稱應 被上訴人公司繕打後要其簽署，因要取得工程款所以才應被上訴人要求簽立被証 二的切結書，其中所謂「曾切結書拋棄承攬」的時間是九十一年二月或四月聲請 使用執照之前，係證人不得已而拋棄，此與其原審證詞相符，足見廖志林為委屈 求全取回投資金額，不得不配合事後書立「切結書」，於情雖可憫，但內容顯非 真實。另所稱「錦義水電未依約完工，且延誤完工」，究竟依什麼約？內容如何 ？工期如何計算？偉鑫公司廖志林並未提出證據以實其說，而被上訴人亦無法舉 証証明九十一年以後之工程有何延誤？況被上訴人令廖志林簽署切結書將責任推 予上訴人，不僅為其片面之詞，且九十一年四月被上訴人已終止與偉鑫公司之承 攬關係，而切結書內容竟稱至九十一年六月二十一日偉鑫公司仍在承包系爭工地 工程，並將水電工程下包予上訴人，其內容顯與台北縣政府公文書記載之內容相 違，尤非可信。故切結書不僅不足證明偉鑫公司為九十一年一月以後下包系爭水 電工程之人，反而足以證明下包工程者為被上訴人，否則渠豈會令廖志林先書立 切結書以便推卸責任？⒊被證三協調紀錄製作過程之真相：被上訴人舉被証三協 調紀錄，辯稱上訴人係為偉鑫公司工作云云，然承辦勞資爭議之台北縣勞工局承 辦人蔡弘傑證稱，可知若上訴人係單純為偉鑫公司工作，現場工作之「工人」在 台北縣政府勞工局協調時，為何還要將被上訴人列為關係人經通知到場？上訴人 又何必表示要「他們」支付工程款，而非表示要偉鑫公司支付工程款？由此足証 上訴人自始並未自承九十一年一月以後之工程款，為與偉鑫公司之承攬關係所生 ，而與被上訴人無涉。況廖志林亦證稱「被證三的會議記錄是我被派去協調的。 王府建設與錦義水電是口頭約定」等語，足證明下包系爭工程之當事人為被上訴 人。
㈣其餘說明：⒈上訴人所舉工作日報表、材料對帳單、銷售單、請款單計算表及証 人，均僅在證明九十一年五月十一日至六月十三日，尚未開立發票部分之工程款 ，原審僅以工作日報表等未經被上訴人簽認，竟連被上訴人已收受發票部分之工 程款，亦一併否認，真是離譜。⒉對於被証二切結書，上訴人曾就其真正提出爭 執，然第一審即謂「上訴人不爭執」云云，自有錯誤。⒊欠人金錢者，易忘記所 欠金額，但付人金錢者，豈有忘記已付金額之理。偉鑫公司與上訴人有承攬關係
期間，應付之工程款，廖志林於上述勞資協調會中，亦稱僅值二百萬。然上訴人 在系爭工地工作期間，已開立予偉鑫公司之發票為一百卅萬元，而已開立予被上 訴人之發票則為三百卅五萬元，兩部分合計發票金額為四百六十五萬元。若廖志 林所稱工程金額正確，則差額二百六十五萬元部分之發票金額，豈會為被上訴人 公司憑空認可及接受？由此工程款發票金額之大筆差距，足以反証被上訴人確曾 直接將系爭工程下包予上訴人，而此部份即為廖志林於作証中結証「王府建設後 來會與錦義水電聯絡，發生什麼事我不清楚，從我這裡出去的支票只有一百卅萬 元給錦義公司，後來就沒有從我這裡開過支票，原因如何我不清楚」云云。 ㈤被上訴人抗辯上訴人之工作尚未完成，根據何在：被上訴人引用存證信函、切結 書，稱上訴人之工作尚未完成，惟工作有無完成，必有一定標準，被上訴人根據 之標準何在？是否有工作圖？如有，請提出兩造簽認之圖面及數量，始能確定上 訴人是否工作有未完成之情形。如無工作圖予被上訴人，而僅逐次逐日指示上訴 人施工，則屬實作實算之工程，何來未完成工作之情形，證人簡燦龍證稱「開始 工程是廖先生，後來是王府建設的王董來指示，一直做到九十一年六月十幾號」 「剛開始要我們趕消防，後來趕送水送電」「送水送電就算完工了」廖志林亦證 明「錦義水電的承攬配管工程有完成，部分修改的部分因為沒有拿到錢所以沒有 做，設備是王府建設另外發包找人來做。消防設備部分本來是錦義水電要做，但 錦義後來沒有辦法負擔，就由王府建設自己找人，再扣工程款，但王府建設發包 後沒有向錦義水電說這部分發包多少錢」「原來錦義承攬的工程口頭約定七百萬 元」足見上訴人經被上訴人同意後，僅承包水電之配管工程，而不含設備部分， 而配管工程亦已完成，縱施工有瑕疵，因被上訴人從未通知修補瑕疵，被上訴人 亦無從修補，是被上訴人根本無權拒付已完成之工程款。貳、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱： ㈠上訴人於本院聲請證人，所證均不足採：偉鑫公司廖志林迄至九十一年六月仍在 係爭工地管理指揮施工，並參加相關工程會議等節屬實，益足證上訴人所辯：早 於九十年十二月被上訴人即已和偉鑫公司終止合約、轉於九十一年一月和伊錦義 公司間成立承攬契約云云，顯不足採信：綜證人所述，偉鑫公司廖志林（即證人 所稱之廖原慶）直至九十一年六月仍在系爭工地，則倘設其如上訴人主張早於九 十年十二月被上訴人即已和偉鑫公司終止合約、轉和伊錦義公司有承攬合約云云 ，則衡情該工地已和偉鑫公司或廖原慶即廖志林全然無關，何以偉鑫公司廖志林 （即證人所稱之廖原慶）直至九十一年六月仍在系爭工地工作，甚至還要全程參 加證人簡宇宏所稱之「趕工之會議」？（注意：簡宇弘係稱「都有參加，因為開 會都是全部的人都要參加」）。則且證人賴錦鍾、魏漢秀均證稱：「向勞工局申 訴時並無請求通知王府及偉鑫公司到場，只有找上訴人來調解」，顯見在系爭工 地工作人員認知中，僅有上訴人為資方身分，勞工局之所以通知被上訴人到場， 應係因為被上訴人為業主，勞工局或認為有通知被上訴人必要，若工地工作人員
認為被上訴人應直接向上訴人付工程款給付之責，亦無須再通知偉鑫公司到場， 上訴人甚且可在會議中直接表明要求被上訴人給付工程款，如今也不須一再曲意 解釋強辯並不存在之承攬關係，則上訴人所稱其於九十一年一月即與被上訴人成 立承攬契約等語不足採信。
㈡承攬契約係存在於上訴人、統包營造商偉鑫公司間：⒈證人廖志林於原審被證二 之切結書中記載「目前本公司所發包之水電統包包商（錦義水電）未依約施工且 延誤完工多時，同時無故已停工達七日以上」云云、偉鑫公司負責人戴勝輝亦於 原審證稱「偉鑫公司沒有以書面通知王府終止合約」，即明確表示系爭工程系由 偉鑫公司發包予上訴人，且被上訴人與偉鑫公司間從未有任何書面或口頭終止承 攬合約之約定。⒉上訴人於九十一年二月五日、廿五日尚開立兩張發票予偉鑫公 司，復與上訴人所稱其於九十一年一月即與被上訴人成立承攬契約等語不符。⒊ 上訴人自承其一開始係向偉鑫公司承包系爭工程，而其與偉鑫公司間之承攬關係 尚未終止，偉鑫公司亦未與被上訴人終止統包承攬契約，上訴人既為偉鑫公司之 再轉包商，則被上訴人與上訴人間斷無可能另行成立承攬契約之餘地與必要。⒋ 又上訴人爭執被證一、被證二之真正，經證人廖志林結證自承係其簽名無誤，已 證實其形式與實質上真正。⒌偉鑫公司曾於九十一年二、三月間以廖志林之女即 廖婉妤花蓮企銀蘆洲分行支票（票期最遲為同年五月）支付予上訴人並經其簽收 ，另於九十一年十二月十日以其子廖恭彬之彰化銀行仁和分行支票乙紙支付工程 款予豪府公司、於九十一年十一月間、九十二年三月間支付系爭工地工程款予訴 外人志興工程有限公司等人，前開支付給下游廠商支票上之抬頭及金額字樣均為 廖志林親自書寫，用以支付偉鑫公司應付給包商之款項，此有付款簽收簿二頁可 稽。以上均可證明偉鑫公司尚未與被上訴人、上訴人終止承攬契約，被上訴人亦 未與上訴人終止承攬契約。⒍廖志林於原審結稱有看過系爭工地工程日報表，被 上訴人將系爭工程統包予偉鑫公司後，舉凡進貨、廠商計價與請款等均係與廖志 林聯絡，而廖志林對於上訴人施做進度知之甚詳，被上訴人卻從未對上訴人或其 工人指示過任何事，而前開工作日報表日期為九十一年五月、六月間，顯示至少 至此時偉鑫公司仍由廖志林代表處理系爭工地事宜，而被上訴人僅單純為業主身 分。⒎後因偉鑫公司不肯配合用印申請，被上訴人唯恐使用執照無法順利取得， 乃將台北縣政府申報之承造人改為中元營造，此並有徵得廖志林之同意，偉鑫公 司負責人戴勝輝亦曾證稱：因未拿到合約故不再開具發票等語，即與前情相符。 又慮及若驟然全部終止與偉鑫公司之承攬關係，則將造成包商與業主間糾紛致工 期延宕，故決定仍繼續由偉鑫公司繼續原承攬合約之執行，並未終止。惟因偉鑫 公司股東內部之爭執，致偉鑫公司無法繼續開立發票予被上訴人，前已述及，始 由廖志林協調上訴人直接開立發票予被上訴人，以利被上訴人作帳報稅；而被上 訴人所開立之支票抬頭亦係應廖志林要求直接開給上訴人，並非表示被上訴人與 上訴人間訂有合約，抑或承擔偉鑫公司債務之事。 ㈢被證一之存證信函、被證二之切結書經證人廖志林自承確係其親自簽名，且參諸 其證詞可知該二項證物形式與實質上之真正均已無疑，自堪採為證據：⒈上訴人 上訴否認原審被證一之存證信函、被證二之切結書之形式及內容真正，並以證人 廖志林之證詞為佐證，惟證人廖志林雖於原審及鈞院前開九十三年九月七日準備
期日均曾結證稱：「因為工程款一直領不到，中間在協調，所以才會延到九十二 年一月七日才發存證信函」、「支票是王府要求我提供人頭戶」、「切結書是王 府公司打完字後要我簽的，‧‧‧為了取得工程款所以才應王府的要求簽立被證 二的切結書」等語云云，但證人廖志林在鈞院九十三年九月七日亦曾證稱「是我 自己的女兒廖婉妤及兒子廖恭彬（指其所稱之人頭戶）」、「（原審被證四之付 款簽收簿其上付款行花企蘆洲分行帳號）是我女兒廖婉妤的」、亦自承被證六協 議書左下角的廖原慶簽名指印是其本人所簽、原審被證七、八支票發票人廖恭彬 是其子無誤。乃前開文書之形式上真正已無疑問，上訴人此上訴理由，已無可採 。⒉按民法第八十六條前段、第九十八條意旨，本件上訴人既簽立切結書，與被 上訴人達成協議，願於八十三年一月一日將張○涵交還被上訴人，猶謂其無將張 ○涵交還被上訴人之意思，顯不足採，且縱屬其一方之真意保留，該切結書亦不 因之而無效，此有最高法院八十四年台上字第七十八號民事判決、最高法院八十 八年台上字第一六七一號民事判決意旨可參，則證人廖志林業如前述，既已自承 被證一、被證二均係其親自寄發及簽名無誤，依前開法律及實務見解，該存證信 函及切結書並未違反法律強制或禁止之規定，亦未有背於公共秩序及善良風俗， 自應有效，而表意人內心之意思既未形之於外，相對人在不知情情況下，尚無從 加以揣摩猜測，則表意人之真意保留不使切結書無效，即證人廖志林無從以其旁 人無從得知之內心動機，推翻已經表示於外之效果意思，上訴人更無理由否認被 證一與被證二之實質上真正。⒊證人廖志林已自承所謂人頭戶支票是其子廖恭彬 、其女之廖婉妤之戶頭，顯係其至親，則洵諸常理，若無戶頭所有人或廖志林之 欣然同意，被上訴人如何可以動用該支票戶頭及印章？更何況該等支票上之金額 及抬頭等文字，均係廖志林所親書，此由廖某當天於鈞院陳述及筆跡等相互參照 可知。則廖志林所述其遭被上訴人利用顯係無稽，更毫無法律上主張之根據。 ⒋廖志林證稱「系爭工地是我自己承接的，公司的規定是何人承接就由何人負責 ，如果工程沒有問題，偉鑫公司配合開發票、蓋章等，沒有談到授權的問題。」 ，核與偉鑫公司負責人戴勝輝於原審所證稱之都是廖先生處理的、伊有同意等語 相符。以上均足證被證一、被證二內容所述之上訴人在完工前即棄工不作、未依 約施工、造成工地延誤及業主損失等語為實在。 ㈣上訴人承包工程部分包含水電、消防、弱電及衛浴設備未完工，被上訴人尚須自 行另外發包以完工，此部份多支出金額高達七百多萬元：⒈廖志林曾結證表示上 訴人承包部分包含水電、消防、弱電及衛浴設備，而上訴人僅完成配管工程等語 。查該配管部分所需之成本相當便宜，偉鑫公司已給付予上訴人之二百萬元實已 足夠此部份款項，又上訴人並未完成其向偉鑫公司承包之工程，上訴人離開系爭 工地時，經廖志林驗收，諸如插座、衛生、消防設備、發電機、弱電系統等上訴 人應完成之工作均未完成，依民法第四百九十條、四百九十五條第一項規定，定 作人偉鑫公司可請求減少報酬及損害賠償，則上訴人訴請三百餘萬元顯無理由。 ⒉被上訴人為免工程延宕，始自行另發包予他廠商，該另行發包部分包含上訴人 原本向偉鑫公司承包之水電、消防、弱電、衛浴設備、插座、線路配備、對講機 等等，此均有各廠商開立予被上訴人之發票為憑，被上訴人為完成上訴人遺留之 工程，另行雇工施作所支出總金額高達七百六十萬零七千八百七十一元，遠超出
當初上訴人向偉鑫公司承包之七百萬元。⒊退萬步言之，縱上訴人所完成工作部 分確有未取得之工程款，其依法亦應向偉鑫公司請求，此非與其無契約關係存在 之被上訴人所應負擔之。
㈤上訴人於原審起訴狀固陳稱：自九十一年五月十一日起至六月十三日止所作工程 部分，含工資、材料費等共計六十六萬二千二百零三元等云云。惟此部份上訴人 係何時約定？與何人約定？係向被上訴人抑或偉鑫公司？事後是否曾與被上訴人 或偉鑫公司人員會算確認？此六十餘萬之金額如何計算得出？關於前述諸項問題 ，上訴人從未舉證說明，無論系爭承攬契約嗣後係存於何二者之間，被上訴人迄 今均未詳細舉證說明，以證其實，依民事訴訟法第二百七十七條規定，上訴人自 應為其敗訴之判決。
理 由
一、上訴人主張：被上訴人為新店「捷運E-MASTER新建工程」之業主，上訴人原向承 攬被上訴人工程之偉鑫公司，承攬被上訴人前開工程之水電工程，惟自九十一年 一月起，因偉鑫公司發生財務問題，被上訴人遂直接要求上訴人繼續承作，詎自 九十一年一月一日起至同年五月十日止，被上訴人曾多次與上訴人會算實際完成 工程之工程款，經被上訴人確認工程款金額，被上訴人除已支付一百萬元外，尚 欠二百三十五萬元至今未支付款項。另九十一年五月十一日起至六月十三日所作 工程部分，含工資、材料費、零料及工具消耗品、稅金及管理費等四大項合計工 程費為六十六萬二千二百零三元，被上訴人所欠工程款合計三百零一萬二千二百 零三元工程款未給付予上訴人，為此起訴請求被上訴人如數給付剩餘工程款，並 加計自起訴狀繕本送達翌日即九十二年六月六日起至清償日止之法定遲延利息。二、被上訴人則以：被上訴人並未與上訴人訂立承攬契約，被上訴人與偉鑫公司間之 原承攬契約並未解除，係偉鑫公司之廖原慶因無法再開具發票請款，始要求由上 訴人開立發票供被告報稅之用，簽發支票予上訴人亦廖原慶所要求，被上訴人並 無給付工程款予上訴人之義務等語，資為抗辯。三、兩造不爭執之點：
(一)被上訴人為新店「捷運Ｅ--ＭＡＳＴＥＲ新建工程」之業主，上訴人自九十年十 月起，自承攬被上訴人上開全部興建工程之承造人偉鑫公司處承包系爭水電工程 。
(二)上訴人曾分別開立九十一年四月五日、四月六日、四月十日、四月十五日及五月 十日，含稅各為五十五萬元、五十萬元、六十萬元、七十萬元及一百萬元之發票 五張，向被上訴人請款，被上訴人亦已將上開發票作為進項（購貨）憑證，申報 扣抵營業稅完畢。
(三)被上訴人已給付上訴人一百萬元
以上事實，為兩造所不爭執，並有發票五張（原審卷第八頁至第十頁）在卷可稽 ，自堪認為真實。
四、兩造爭執之點：
(一)兩造有無發生系爭工程款請求權之承攬關係存在？１、上訴人有無證據證明兩造間有承攬關係存在？２、被上訴人所稱承攬關係存在於上訴人與訴外人偉鑫公司間之證據是否可採？
(二)上訴人請求之系爭工程款數額是否真正？１、上訴人如何證明系爭工程款數額之真正？
２、被上訴人抗辯上訴人之工作尚未完成，是否可採？五、關於兩造有無發生系爭工程款請求權之承攬關係存在？上訴人有無證據證明兩造 間有承攬關係存在？
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七 十七條前段定有明文。又主張法律關係存在者，應就該法律關係存在之事實負舉 證責任。上訴人主張其原向訴外人偉鑫公司承攬偉鑫公司向被上訴人所承攬之新 店「捷運Ｅ--ＭＡＳＴＥＲ新建工程」全部興建工程司之系爭水電工程，自九十 一年一月起，因偉鑫公司發生財務問題，被上訴人為掌握工程進度，遂直接要求 其繼續承作水電工程，自九十一年一月一日起至九十一年五月十日止部分，被上 訴人曾多次與上訴人會算實際完成工程之工程款，經被上訴人確認工程款金額， 並曾支付其工程款一百萬元等情，因認兩造間已成立承攬契約云云，然為被告所 否認，自應由主張該有利於己之事實之上訴人負舉證責任。上訴人固提出發票五 張 (見原審卷第八頁至第十頁）為證，惟查上訴人請求之工程款含二部分，其中 二三五萬元部分是已開立發票部分，另六六二二○三元部分是尚未開立發票部分 ，茲分述如左：
(二)關於二百三十五萬元部份：
⒈按營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左 列憑證：一購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。二有第三條第 三項第一款規定視為銷售貨物，或同條第四項準用該條款規定視為銷售勞務者， 所自行開立載有營業稅額之統一發票。三其他經財政部核定載有營業稅額之憑證 。加值型及非加值型營業稅法第三十三條定有明文。查，被上訴人固不否認曾以 上訴人所開立之九十一年四月五日、四月六日、四月十日、四月十五日及五月十 日，含稅各為五十五萬元、五十萬元、六十萬元、七十萬元及一百萬元之發票五 張，作為進項（購貨）憑證，申報扣抵營業稅完畢之事實，惟我國營業稅制採加 值營業稅，營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營 業稅額（同法第十五條第一項規定參照），故進項金額，係營業人營業成本之一 ，營業人以他營業人開立之統一發票上所載金額為進項向稅捐稽徵機關申報時， 應審核其究有無購進該項貨物或勞務及其金額，苟確有該項進項金額，營業人自 得以之申報進項稅額而為營業稅基礎，縱營業人持非出售貨物或勞務之人所出具 之統一發票，以進項稅額扣抵銷項稅額者，亦僅係涉及漏開或跳開統一發票，而 生是否應予補徵納稅額之問題而已，固難遽以認定營業人即係向該開立統一發票 者購買貨物或勞務。
⒉惟查上訴人陳稱其係向偉鑫公司承包系爭工程，而偉鑫公司自九十一年一月起， 發生財務問題，被上訴人為掌握工程進度，遂直接要求其繼續承作水電工程等語 ，雖為被上訴人所否認，惟查證人即偉鑫公司總經理廖志林於原審證稱：錦義水 電是從十樓板開始承包的」（見原審卷第二二三頁）、「 (法官問：証人承攬所 有工程，為何十樓板開始（水電工程）由錦義承包？) 因為從四樓板開始王府就 沒有給我錢，後來整個發包作業程序都由王府建設接管。」（見原審卷第二二三
頁）「錦義公司負責人出來談，王府建設是王文正出面談」（見原審卷第二二四 頁）「王府建設公司與錦義水電是口頭約定」（見原審卷第二二五頁），於本院 審理中又結證「我只記得工程在四樓樓板完工時才給我領得百分之十二的第一期 工程款六三六萬元」、「從我領取第一期工程後，所有工程驗收到結束都是由王 府公司主導的」（見本院卷第一一四頁）「被上訴人公司與偉鑫公司並沒有協議 由被上訴人公司為偉鑫公司監督付款，確實是王府公司片面停止偉鑫公司的承包 工程」（見本院卷第一一三頁）等語，核與偉鑫公司負責人戴勝通所證：「一開 始（偉鑫公司）全包，後來好像有糾紛，王府建設再包給小包」（見原審卷一二 六頁）等語相符。証人廖志林於本院審理中復證稱：「原証一的五張發票是王府 公司發包由我經手」（見本院卷第一一五頁），是系爭工程乃被上訴人所發包， 兩造間有承攬關係十分明確，足証偉鑫公司總包之房屋工程，承作至四樓板時， 被上訴人公司片面停止偉鑫之承包權利，並片面以「為偉鑫公司監督付款」為理 由，直接改將系爭水電工程下包予上訴人。至於被上訴人與偉鑫公司是否有「監 督付款」之關係，乃渠等間之問題與上訴人無涉，況上訴人提起本件訴訟之前， 被上訴人從未提出文件或告知被上訴人，表示被上訴人代理偉鑫公司發包，則被 上訴人所辯「被上訴人為偉鑫公司監督付款」云云，自屬無據。被上訴人既直接 下包工程予上訴人，自應負定作人之責任。
⒊上訴人復舉證人即現場工作之水電工人賴錦鐘證稱：「我九十一年一月份開始工 作至九十一年六月份」（見本院卷第六四頁）、「我去施工的時候王府公司的人 已經來了，我的認知是被上訴人公司下包給上訴人公司的」（見本院卷第六○頁 ），魏漢秀證稱：「九十年十月左右剛開始是偉鑫公司的廖董 (即廖志林) 來， 過完農曆年後變成是王府公司的人來指揮，究竟是由誰承（下）包我也不清楚， 在王府進場後偉鑫公司雖然也來，但是不管事」（見本院卷第六四頁），劉連順 證稱：「九十年十月左右剛開始是偉鑫公司的廖董來（即廖志林），過完農曆年 後，就變成王府的人來指揮，究竟是由誰承包我也不清楚」（見本院卷第六九頁 ），上開現場工人雖未不知系爭工程由何人下包予上訴人公司，惟由現場指揮工 作之人，從廖志林變為王府公司人員，亦可佐證九十一年一月以後，水電工作之 指示人已變成被上訴人公司，足證系爭工程之定作人應為被上訴人無疑。另查證 人即工人領班簡宇宏（原名簡燦龍）於原審證稱：「九十年八月剛開始就有進去 作，是廖志林先生承包，九十一年一月份是王府建設公司直接找我們（上訴人公 司）作」（見原審卷第一三一頁），於本院審理中復證稱「九十年十月剛開始時 是偉鑫公司發包給我們公司施作的，九十一年一月以後就是由王府公司接手」、 「工作會議由王府的王董和趙董共同主持，我們公司都由我代表，每次都是要求 我們趕工。」、「他們表示工程款都已經準備好了，要我們趕快趕工」（見本院 卷第七三、七四頁）等語，更明確指證九十一年以後之系爭水電工程，定作人為 被上訴人。
⒋再查證人即偉鑫公司負責人戴勝輝於原審證稱：「有簽承攬契約，但是我們沒有 拿到，好像在王府建設那邊」（見原審卷第一二六頁），證人廖志林於原審證稱 ：「那時我與負責人一起去簽合約的，但王府建設沒有把合約給我們。」（見原 審卷第二二二頁）、於本院審理中亦稱：「我確實沒有取得統包合約書，工程驗
估單也沒有簽回給偉鑫公司」（見本院卷第一一三頁）等語。按房屋興建工程， 工程項目多且雜，如無統包合約書內之圖說及估價單，衡情自無從計算各項工程 費而訂出發包之工程底價，偉鑫公司既未取得統包合約書及其工程估驗單，事實 上即無法估價發包，而再徵諸證人賴錦鐘證稱：「系爭房屋變更（設計）情形很 多」（見本院卷第六一頁），證人魏漢秀證稱：「我去施作時房屋的結構體已經 到九、十樓左右，有變更水電設計的情形」（見本院卷第六四頁），證人湯來富 證稱：「有變更（設計）」（見本院卷第六七頁），證人劉連順證稱：「我去施 作時房屋結構體已經到十樓，有變更水電設計的情形，但詳細變更情形我不清楚 ，我直到完工才走。」（見本院卷第六九頁），證人即工人領班簡宇宏證稱：「 有變更（水電工程），都是王府的王董和趙董指示變更的。」（見本院卷第七三 頁），證人廖志林證稱：「原來是三十四戶後來變為四十一戶，裡面的水電也變 更。」（見本院卷第一一四頁）等語，足證系爭房屋工程於上訴人進入施作水電 工程時之十樓板起，即有變更水電工程設計之情形，則未持有統包合約書及其工 程估驗單之偉鑫公司，實際上根本無從計算房屋變更後，應追加之工資及材料之 數量，又何能再發包變更後之水電工程？故證人廖志林證稱：「系爭房屋工程變 更工程由王府公司發包的，從我領取第一期款（四樓樓板完成）後，所有工程驗 收到結束都是由王府公司主導」（見本院卷第一一四頁）等語，應屬可信。綜上 足證，九十一年一月以後，即變更房屋及水電工程以後之水電工程，乃由被上訴 人直接發包予上訴人，上訴人為承攬關係之定作人，應堪認定。 ⒌另查關於系爭水電工程款，上訴人已開立五張發票，計三三五萬元向被上訴人請 款，被上訴人亦已給付其中一○○萬元，惟被上訴人辯稱已付之一○○萬元，係 代偉鑫公司監督付款，非本於定作人之地位付款云云。惟質之證人廖志林證稱： 「被上訴人公司與偉鑫公司並沒有協議（由被上訴人公司為偉鑫公司監督付款） ，確實是王府公司片面停止偉鑫公司的承包工程。」（見本院卷第一一三頁）等 語，而否認被上訴人此部分之主張，此外，被上訴人亦無法提出任何證據證明， 其已付系爭工程款中之一○○萬元，係代理偉鑫公司而為給付。被上訴人非但已 收取以其為抬頭之系爭水電工程款全額發票，而又以自己之支票為部分付款，由 進貨、付款前後行為人一致之情形觀之，被上訴人為系爭水電工程之定作人，要 屬無疑。
(三)關於六十六萬二千二百零三元部分：
⒈上訴人主張此部份係九十一年五月十一日至同年六月十三日所作之工程款，而此 工程期間乃為九十一年一月二日至六月十三日系爭全部工程期間之一部份，惟此 部分尚未開立發票予被上訴人。經查關於此部份工程款，業據上訴人提出上述期 間之工作日報表（見原審卷第十一頁至第二四頁）及九十一年一月二日至同年六 月十三日之工作日報表 (見本院外放證物上證二) 為證，且經証人賴錦鐘、魏漢 秀、湯來富、劉連順、簡宇宏等人均於本院結證稱：「日報表每日記載的工人姓 名就是當日出工的工人沒錯，日報表我們工人每天上班就要簽」（見本院卷第六 ○頁、第六三頁、第六六頁、第六九頁）等語，均證明此部份工資之存在。 ⒉再者，上訴人於原審提出九十一年五月十一日至同年六月十三日部分之材料對帳 單及銷售單（見原審卷第三五至四九頁原證三），於本院提出九十一年一月二日
至同年六月十三日全部工程期間之材料對帳單及銷售單 (見本院外放證物上證三 ) 為證，證人即供材料供應商王承璋亦證實：「係上訴人向我訂貨，材料全部送 至台北縣新店市○○路○段與永新路交叉口之系爭工地，交給上訴人公司現場的 工人」（見原審卷第二六二頁、第二六三頁，本院卷第七一頁）即明，足證此部 份材料係進場施作於系爭水電工程之事實。
⒊綜上證據，此部份雖尚未開立發票予被上訴人，但此部份仍為兩造有承攬關係期 間，為被上訴人施作之工資、材料，被上訴人自應負定作人之給付責任。六、關於被上訴人所稱承攬關係存在於上訴人與訴外人偉鑫公司間之證據是否可採？(一)被上訴人抗辯系爭工程之承攬關係，存在於上訴人與偉鑫公司間，其理由為：⒈ 含系爭工程在內之全部工程，已總下包予偉鑫公司，偉鑫公司未終止承攬合約前 ，其不可能另行下包。⒉提出被證一偉鑫公司發予上訴人之存證信函，證明系爭 工程承攬關係存在上訴人與偉鑫公司間。⒊提出被證二偉鑫公司之切結書，證明 系爭工程承攬關係存在上訴人與偉鑫公司間。⒋提出被證三協調會議記錄，證明 上訴人工程款之請求之對象應為偉鑫公司。茲分述如左：(二)關於被上訴人有無另行下包工程之問題： 被上訴人雖與偉鑫公司間，就「捷運Ｅ│ＭＡＳＴＥＲ新建工程」，原訂有承包 合約，但工程至四樓板以後，工地各項工程之發包，都由被上訴人公司直接為之 ，原偉鑫公司總經理廖志林僅為現場監工，已如上述。且證人廖志林於原審證稱 ：「工程是全部的承攬，連工帶料。合約我沒有拿到，王府就叫我們開工，從地 下室開挖到地下室頂板做好，我就開始請款，到四樓板完成，才讓我們請款百分 之十二，之後所有的工程，我都被當成利用的工具，廠商來請款都是由我傳給王 府建設，支票也是要求我提供人頭戶。支票發票人的印章都要我放在他們那邊， 要開票時才拿給我」、「之後的工程款是人頭戶開支票給廠商，再由王府建設匯 款進入人頭戶，有時還有跳票情形」、「因為從四樓板開始王府就沒有給我錢， 後來整個發包作業程序都由王府建設接管，我只被當成工具，我希望拿回我投入 的三百多萬週轉金，所以才待在那邊。」、「偉鑫公司與王府建設的承攬合約有 終止，我們公司開了兩千多萬的發票給王府建設，但沒有拿到管理費，公司就不 開發票了，不開發票之後，王府就把承攬人改成中元營造，但沒有跟我們說，中 元營造根本沒有來施作，都是我在處理的，一切事情都是王府交代我。」（見原 審卷第二二二頁至第二二四頁），於本院審理中又結證稱：「我只記得工程在四 樓樓板完工時才給我領得百分之十二的第一期工程款六三六萬元」、「從我領取 第一期工程後，所有工程驗收到結束都是由王府公司主導的」（見本院卷第一一 四頁）、「被上訴人公司與偉鑫公司並沒有協議由被上訴人公司為偉鑫公司監督 付款，確實是王府公司片面停止偉鑫公司的承包工程」（見本院卷第一一三頁） ；核與偉鑫公司負責人戴勝通於原審所證：「一開始是全包，後來好像有糾紛， 王府建設再包給小包。」（見原審卷第一二六頁）相符。而被上訴人傳喚之證人 徐文蔚亦證稱：「我第一批（施作工程）大概是九十一年五月」、「之前他（指 廖志林）是偉鑫公司的總經理，後期工程好像他在監工。後期是九十一年五月、 六月的時候」（見原審第二○一頁）等語，核與證人廖志林所稱四樓板以後其僅 為被上訴人工具之說完全相符。又被上訴人所傳喚之證人朱谷崗證稱：「我施作
木工，施作期間去年年初，農曆過年後」、「我的上游是王府建設」（見原審卷 第一九七頁至第一九八頁），證人徐文蔚亦證稱：「我們是與王府建設簽約的」 （見原審卷第二○一頁），均與證人廖志林所稱：「證人朱谷崗是王府建設叫我 去找來的木工，那時王府建設沒有給我錢，我不可能自己去找。證人徐文蔚是王 府建設自己找的，作衛浴設備」（見原審卷第二二四頁）相符，應堪採信，足證 系爭工程四樓板以後，或被上訴人與偉鑫公司發生糾紛後，被上訴人即直接發包 予下包，廖志林僅為工地現場監工或管理人。被上訴人開始自行下包予小包即上 訴人之之時間約九十一年初。是被上訴人所辯工程已由偉鑫公司總包，不可能再 下包予小包云云，與事實不符，殊無可採。
(三)關於被上訴人所提被證一存証信函是否實在之問題： 經查被上訴人所提被證一偉鑫公司之存證信函，係於九十二年一月十七日，發函 主張上訴人之工作尚未完成及有瑕疵問題，然如上訴人所提工作日報表所示，上 訴人之工人於九十一年六月十三日即完成水電配管工程，若工作未完成或有瑕疵 之問題，定作人焉可能於半年之後，始發函主張工作未完成或有瑕疵？而證人廖 志林於本院證稱：「因為工程款一直領不到，中間在協調，所以才會延到九十二 年一月七日才發存證信函」、「 (法官問：你於原審證述被上訴人公司積欠你三 百萬元管理費，該管理費是應給下包之材料工資等工程費，還是你管理工地自己 的花費或應得之費用？被上訴人公司稱已為你之偉鑫公司監督付款，偉鑫公司與 被上訴人公司是否有此協調？還是被上訴人公司片面停止偉鑫公司承包工程？) 上訴人公司積欠我的三百萬元是我管理工地應得的費用，被上訴人公司與偉鑫公
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