臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈠字第一二五號
上 訴 人 桃園市公所
法定代理人 陳宗仁
訴訟代理人 許朝財律師
張育棋律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 蔡文燦律師
複 代理人 黃欣欣律師
林 凱律師
右當事人間返還無因管理費等事件，上訴人對於中華民國九十年三月三十日臺灣桃園
地方法院八十六年度重訴字第二六七號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院
發回更審，本院於九十三年九月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：一、桃園縣桃園市永和公有零售市場之建物於民國（下同）七十一年間完工，並於同 年一月十八日取得使用執照，被上訴人自斯時即開始占有使用該建物，並陳情該 建物之工程有瑕疵，上訴人亦已在被上訴人陳情後隨即發包完工，否則被上訴人 焉可能於七十二年間施作內部裝潢設施。
二、根據財政部台灣省北區國稅局桃園縣分局所提供之資料顯示，上訴人所經營之高 賓歌劇院及嘉賓大戲院分別於七十二年一月二十八日及同年二月十三日開始營業 ，至八十七年六月五日始未經申請擅自歇業他遷不明。在此之前，被上訴人僅於 八十五年六月六日起申請「暫停營業」（並非廢止營業之「註銷登記」）；又被 上訴人於八十四年十月二十一日申請暫停營業後，又於八十五年三月五日申請自 八十四年十一月五日復業，顯見被上訴人至少於八十四年間仍在系爭租賃標的物 繼續營業。再者，上訴人娛樂稅部分至八十五年四月八日始申請停業，更可證明 被上訴人至少營業至同日。而依其僅申請「暫停營業」而未申請「註銷登記」觀 之，顯見其仍有日後欲繼續於該處繼續營業之意思，而仍繼續占有系爭租賃標的 物。
三、據中國時報所刊電影廣告，被上訴人經營之高賓戲院於八十三年七月十四日、同 年八月十二日、八十四年七月十三日及八十六年一月十日均有上映影片。又當時 係因被上訴人不願投資放映設備、音響等設施及購買首輪影片放映，致其戲院票 房不佳，時而歇業時而復業，其為圖省事及避稅，而逕行申請暫停營業，然系爭 租賃標的物為被上訴人占有作為經營電影院使用，則屬無疑。四、被上訴人在本院九十三年五月四日言詞辯論期日陳述係因「上訴人應該返還被上
訴人預付之租金，與被上訴人應該返還之標的物須同時履行，因上訴人不肯返還 ，被上訴人行使同時履行抗辯權，所以被上訴人才拒絕交還房屋」等語，顯見被 上訴人已自認系爭建物仍在伊占有中。
五、上訴人未依調解筆錄施作系爭租賃物內部之設備，並未違反租約，僅係依調解筆 錄所生債務不履行之問題。上訴人於七十一年間將系爭建物完工交付被上訴人後 ，應已依債之本旨給付。嗣被上訴人逕行施作設備之行為，應認為係被上訴人自 行就租賃標的物所支出之有益費用，因兩造就該費用並未達成抵充合意，故該費 用應依民法第四百三十一條規定解決，而非屬應返還之預付租金。且縱認兩造間 有抵充租金之合意，然被上訴人繼續占有使用租賃標的物，仍應繼續給付租金， 則該預付之租金亦已抵充完畢。
六、桃園縣政府七十四年四月十七日七四府建工字第四七九四九號函之性質，應非上 訴人對於被上訴人之要約所為之承諾。亦即該公函之發文機關為桃園縣政府，而 非桃園市公所，而桃園縣政府與桃園市公所係不同之公法人，故非上訴人所為承 諾之意思表示。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：一、被上訴人預繳九年又十一個月使用費新台幣（下同）一千二百六十五萬元之使用 期限至八十四年三月十六日方才屆滿，而被上訴人自八十三年七月十三日系爭租 賃物被列為危險建物後，免負給付租金之義務，上開預繳部分之使用期限尚未屆 滿。又系爭租賃契約在被上訴人終止前，上訴人均未履行修繕義務，該段期間被 上訴人亦免付租金義務，故被上訴人預付之七百六十七萬元使用費即租金，在被 上訴人終止契約時尚未屆抵付租金之起算期間，上訴人自應將該款項返還被上訴 人。
二、依兩造間所訂「預收使用合約書」約定系爭租賃物使用用途為「歌廳」，系爭建 物之使用執照載明第七層系爭部分為「電影院」，及兩造經原審調解上訴人同意 施作內部設備，暨系爭設備均係經營歌廳所須具備之物等情觀之，上訴人確有施 作上開設備之義務。且上訴人依調解筆錄既有施設之義務，故本件顯無上訴人所 稱強迫得利情形。
三、上訴人在系爭租賃物竣工後，交付與被上訴人之標的物，因未符合「預收使用合 約書」之約定，未設施隔間、觀眾座椅、空調消防設備及燈光等，被上訴人自無 法依該合約內容為通常之使用，上訴人之給付難謂已為完全給付。雖被上訴人於 七十一年十月間向原審聲請調解，於同年十一月二十五日調解成立，但上訴人仍 未依調解內容履行，致由被上訴人自行施作共計花費七百六十七萬元。上訴人並 於七十四年四月十六日函請桃園縣政府核示，桃園縣政府於同年四月十七日同意 准予備查，至此，上訴人方可謂已經依「預收使用合約書」之約定內容為為完全 之給付，則兩造之九年又十一個月之租賃期間應自桃園縣政府准予備查之七十四 年四月十七日起算，至八十四年三月十六日始行屆滿。被上訴人所支出施作設備 之七百六十七萬元應可使用六年又五日，則兩造間租賃契約之實際屆滿日為九十 年三月二十一日。又系爭建物經公告為危險建物無法使用，租賃期間應停止進行
，故被上訴人並無逾期使用之情形。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於六十九年八月二十一日簽訂「預收使用費合約書 」，約定由上訴人以預收使用費用之方式，興建桃園市永和公有零售市場（下稱 桃園市永和市場），被上訴人預繳九年又十一個月之使用費一千二百六十五萬元 ，預約使用該永和市場七樓店舖攤位歌廳一處（下稱系爭租賃物），面積約五七 五坪，惟上訴人未依約完成相關之設備，亦未將系爭租賃物交付被上訴人使用， 被上訴人乃向原審聲請調解，經原審於七十一年十一月二十五日作成調解筆錄， 上訴人同意在系爭租賃物施設內部隔間、觀眾椅一五○○位及限價二百萬元以內 之空調設備，被上訴人於系爭租賃物使用期限屆滿時以現狀返還上訴人；嗣因上 訴人遲未依調解成立內容履行，被上訴人乃自行僱工施設，並於完成後通知上訴 人，上訴人派員查估結果，認設備費用為七百六十七萬元，嗣被上訴人申請以上 開費用抵付在九年又十一個月使用期滿後之使用費，上訴人乃函請桃園縣政府核 示，經桃園縣政府函復准予備查；其間被上訴人雖曾在上開處所經營歌廳，然因 上訴人管理不當，致桃園市永和市場大樓於八十三年七月十三日遭桃園縣政府公 告為危險建物，被上訴人催告上訴人修繕，上訴人均置之不理，被上訴人乃於八 十九年十月十九日以書狀之送達向上訴人表示終止兩造間之租賃契約（經上訴人 於同日收受）等情，爰依無因管理、不當得利及終止租賃契約後返還預收租金之 法律關係，求為命上訴人給付七百六十七萬元及自八十九年十月二十日起至清償 日止，按年息百分之五計算利息之判決。
上訴人則以：依兩造所成立之調解內容，上訴人應施作之設備並不包括化妝鏡、 廁所及鑽泥板等項目，就該部分不成立無因管理或不當得利；且被上訴人未履行 調解內容，僅屬債務不履行之損害賠償問題，被上訴人尚不得自行僱工施設；又 被上訴人主張其自行施設共計支出七百六十七萬元，然被上訴人並未提出相關收 據，上開金額是否屬實，尚有疑義；另被上訴人申請以上開費用抵付九年又十一 個月使用期滿後之使用費一節，桃園縣政府雖函復「原則同意備查」，然並未明 示核准，故上訴人並未與被上訴人就以上開費用抵付九年又十一個月使用期滿後 之使用費之提議達成合意，上訴人即無預收租金之利益可言；再上開隔間、觀眾 椅及空調設備並未與上訴人所有之不動產附合而由上訴人取得所有權，且該設備 係供被上訴人營業使用，上訴人從未使用，自未受有設備之利益，被上訴人主張 不當得利，應屬無據；又桃園市永和市場大樓於七十一年一月十八日已完工並取 得使用執照，被上訴人亦於七十二年一月二十八日在系爭租賃物營業，則使用期 限如自七十二年一月二十八日或自上訴人完成系爭租賃物內部設備之七十二年三 月三十日起算，亦應分別於八十一年十二月二十七日或八十二年二月二十八日屆 滿，故桃園縣政府於八十三年七月十三日將桃園市永和市場公告為危險建物時， 兩造所約定之使用期限早已屆滿，經抵充被上訴人於屆期後仍繼續使用系爭租賃 物之租金，被上訴人已無溢付之租金，上訴人亦無返還預收租金之義務等語，資 為抗辯。
二、經查被上訴人主張兩造於六十九年八月二十一日簽訂「預收使用費合約書」，約 定由上訴人以預收使用費用之方式興建桃園市永和市場，被上訴人預繳九年又十
一個月之使用費一千二百六十五萬元，預約使用系爭租賃物，面積約五七五坪， 惟上訴人未依約完成相關之設備，亦未將系爭租賃物交付被上訴人使用，被上訴 人乃向原審聲請調解，經原審於七十一年十一月二十五日作成調解筆錄，上訴人 同意在系爭租賃物施設內部隔間、觀眾椅一五○○位及限價二百萬元以內之空調 未依調解成立內容履行，被上訴人乃自行僱工施設，其間被上訴人雖曾在上開處 所經營歌廳，然因上訴人管理不當，致桃園市永和市場大樓於八十三年七月十三 日遭桃園縣政府檢查列為危險建物之事實，業據其提出「預收使用費用合約書」 、原審七十一年度調字第九七號調解筆錄、桃園縣政府供公眾使用建築物大樓公 共安全聯合檢查紀錄表及桃園縣政府工務局八十九年四月六日桃縣工建（戊）字 第一二二二號函為證（見原審卷第一五至二○、二九至三七、一七五至一七六頁 ），且為上訴人所不爭執，固堪信為真實。
三、次查上訴人未依原審七十一年度調字第九七號調解筆錄所載之調解成立內容履行 ，經被上訴人自行僱工完成上訴人原應施作之設備，上訴人派員查估，認設備費 用為七百六十七萬元等情，有上訴人提出之其八十二年三月十九日八二桃市建市 字第九○一一號函可憑（見本院重上字卷第四一頁），並經證人呂枝達、蘇慶金 、陳福基、李國鐘、陳炯明在本院到場一致證述屬實（見本院重上字卷第一○○ 至一○三頁）。則被上訴人所主張伊自行施作設備之費用為七百六十七萬元一節 ，亦堪認為真實。
四、又依財政部台灣省北區國稅局桃園縣分局九十三年七月五日北區國稅桃縣三字第 ○九三一○四七一六六號函記載：系爭租賃物設有坤業育樂事業股份有限公司高 賓歌劇院及嘉賓大戲院，均自七十二年二月十三日申請營業稅籍登記及繳納營業 稅，自七十四年十二月三日至八十七年六月六日期間陸續辦理歇停業，於八十七 年六月七日及八十七年六月五日分別擅自歇業他遷不明，即停止繳納營業稅等情 ；再依該函附件營業稅籍資料所示，設於系爭租賃物之嘉賓大戲院自七十二年一 月二十八日開始營業（見本院重上更㈠字卷第一五五、一五六、一六四頁）。從 而兩造所訂「預收使用費合約書」關於被上訴人所預繳九年又十一個月使用費之 使用期間，應自七十二年一月二十八日起算，至八十一年十二月二十七日屆滿。 又兩造約定九年又十一個月之使用費為一千二百六十五萬元，則其一個月之使用 費應為十萬六千三百零三元（其計算式為：12,650,000元÷（12月×9年＋11月) = 106,302.52元，元以下四捨五入）。另兩造所訂「預收使用費合約書」雖於備 註欄記載：該合約有效期限至該工程全部完成為止，上訴人將標的物點交被上訴 人使用同時再另行訂立使用合約等語（見原審卷第一七頁），惟被上訴人已預繳 九年又十一個月之使用費一千二百六十五萬元予上訴人，並占有使用合約標的物 ，既為兩造所不爭執，應認兩造間業已成立租賃關係，不因事後未另行訂立使用 合約而有異。
五、又按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之 意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第四百五十一條定有明文。兩造所訂「 預收使用費合約書」關於被上訴人所預繳九年又十一個月使用費之使用期間，應 至八十一年十二月二十七日屆滿，有如前述；惟被上訴人於期限屆滿後，仍繼續 占有使用系爭租賃物，為兩造所不爭執，則應視為以不定期限繼續租賃契約。雖
桃園市永和市場大樓經桃園縣政府於八十一年六月二十四日初查，同年十月十五 日複查及八十三年七月十三日第二次複查時，均評定為不合格，並曾由大樓安全 聯合檢查小組召集人簽請桃園縣政府建議擬公告為危險建築物，停止公眾使用等 情，有桃園縣政府供公眾使用建築物大樓公共安全聯合檢查紀錄表、桃園縣政府 工務局八十九年四月六日桃縣工建（戊）字第一二二二號函及簽文可憑（見原審 卷第二九至三七頁、一七五至一七八頁），惟如前所述，系爭租賃物自七十二年 一月二十八日起，開始經營嘉賓大戲院，自同年二月十三日申請營業稅籍登記及 繳納營業稅。雖自七十四年十二月三日至八十七年六月六日期間陸續辦理歇停業 ，而於八十七年六月七日及八十七年六月五日分別擅自歇業，然依上開財政部台 灣省北區國稅局桃園縣分局函之附件營業稅籍資料所示，設於系爭租賃物之高賓 歌劇院及嘉賓大戲院在八十一年六月二十四日起之前，分別自七十四年十二月三 日、七十四年十二月十七日至八十四年十月二十二日之期間均在營業中，亦即高 賓歌劇院及嘉賓大戲院均營業至八十四年十月二十三日始申請自同（二十三）日 起至八十四年十一月十一日暫停營業（見本院重上更㈠字卷第一六二、一七一頁 ），足見桃園市永和市場大樓雖於八十一年間及八十三年間經桃園縣政府檢查評 定為不合格，然並未影響被上訴人之使用收益，被上訴人主張系爭租賃物經公告 為危險建築物而無法使用，應不足取。兩造在八十一年十二月二十七日原租賃期 限屆滿後，視為以不定期限繼續租賃契約，且被上訴人申請以伊支出之施作設備 費用七百六十七萬元，抵付九年又十一個月使用期滿後之使用費（見原審卷第二 一頁），而系爭租賃物一個月之使用費計為十萬六千三百零三元，已如前述，則 七百六十七萬元可抵付使用費即租金之期間計六年又五日（其計算式為： 7,670.000 元÷106,303元＝72.15月，即六年又五日，日以下四捨五入）。依此 計算，被上訴人以七百六十七萬元可主張抵付租金之期間，為自八十一年十二月 二十八日（原租賃期限屆滿之翌日）起算，至八十八年一月二日止。六、再按租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人負擔；又租賃關係 存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催 告出租人修繕；又如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修 繕，而請求出租人償還其費用，或於租金中扣除之，民法第四百二十九條第一項 、第四百三十條分別定有明文。又租賃物因不可歸責於雙方當事人之事由而毀損 ，致不能為約定之使用收益者，當事人間之法律關係，因其租賃物是否尚能修繕 而有異，如其租賃物己全部不能修繕者，依民法第二百二十五條第一項、第二百 六十六條第一項之規定，出租人免其以該物出租與承租人使用收益之義務，承租 人亦免其支付租金之義務，租賃關係即當然從此消滅；如其租賃物尚能修繕者， 依民法第二百二十五條第一項、第二百六十六條第一項之規定，在修繕完畢以前 ，出租人免其以該物出租與承租人使用收益之義務，承租人亦免其支付租金之義 務，惟其租賃關係，依民法第四百三十條之規定不當然消滅，必承租人定相當期 限催告負擔修繕義務之出租人修繕，而出租人於其期限內不為修繕者，承租人始 得終止契約，更須承租人為終止契約之意思表示，其租賃關係始歸消滅（最高法 院三十年渝上字第三四五號判例參照）。經查被上訴人雖曾於八十七年十一月二 十四日催告上訴人修繕系爭租賃物，惟並未定期限而為催告（見原審卷一七九至
一八一頁）；然嗣被上訴人已於八十九年九月二十九日再催告限上訴人應於同年 十月十五日前修繕，否則終止租約（見原審卷一八二至一八四頁），之後，並在 原審八十九年十月十九日言詞辯論期日以準備書狀之送達，向上訴人為終止租約 之意思表示，經上訴人收受（見原審卷第一六四、一六七至一七四頁），則兩造 間之租賃關係固於八十九年十月十九日終止。
七、惟查被上訴人迄未返還系爭租賃物，為伊所自認（見本院重上更㈠字卷一二二頁 ），而被上訴人得以所支出修繕費用七百六十七萬元主張抵付租金之期間，應僅 至八十八年一月二日止，有如前述，足見被上訴人之該七百六十七萬元債權在被 上訴人於八十九年十月十九日向上訴人表示終止租約之前，即已因抵付租金而不 存在，則被上訴人自無從以之與返還系爭租賃物主張同時履行抗辯。八、綜上所述，被上訴人依無因管理、不當得利及終止租賃契約後返還預收租金之法 律關係，請求上訴人給付七百六十七萬元及自八十九年十月二十日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決 ，自有未洽。上訴論旨執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 五 日 民事第七庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 梁 玉 芬
法 官 鄭 威 莉
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十三 年 十 月 六 日 書記官 吳 瑞 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網