臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第六六二號
上 訴 人 昇宏工程企業有限公司
法定代理人 陳元雄
訴訟代理人 林富村律師
被上訴人 台北市政府警察局
法定代理人 王卓鈞
訴訟代理人 蘇錦霞律師
當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月十三日臺灣臺北
地方法院九十二年度重訴字第三七五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十月十
二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣伍佰貳拾叁萬陸仟零陸拾叁元及自九十二年三月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰柒拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣伍佰貳拾叁萬陸仟零陸拾叁元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於八十七年十月二十六日與被上訴人簽訂系爭合約，由 上訴人承攬台北市政府警察局中山分局新建工程建築工程之施作。系爭工程依建 築設計圖說（S4-2、S4-3），固應施作預鑄樑，惟標單、詳細表及單價分析表並 無編列該工程項目，故應係施工說明書總則第七條第二項第二款所謂工程項目之 遺漏。上訴人實作之數量已逾合約數量百分之十，且被上訴人於現場曾為工程之 追加，依系爭合約及施工說明書總則第七條第二項規定，被上訴人均應就上開工 程項目之遺漏、逾合約數量百分之十之工程暨現場追加之工程給付工程款。縱依 系爭合約及施工說明書總則第七條第二項規定，被上訴人無庸給付上開工程款， 然上開追加或遺漏之工程部分對被上訴人確實存有利益，並經被上訴人受領，上 訴人自得依民法第一百七十九條規定請求被上訴人返還其所受之利益。爰依系爭 合約、施工說明書總則第七條、不當得利之法律關係起訴請求被上訴人給付預鑄 樑部分之工程款新台幣（下同）五百三十五萬六千八百七十七元、超過百分之十 之工程款三百五十六萬零一百九十六元及現場追加施作之工程款二百一十萬九千 零六十四元，合計一千一百零二萬六千零七十七元等語。並聲明：㈠原判決不利 於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣八百四十六 萬零八百二十九元及自九十二年三月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算 之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。（上訴人於原審請求被上訴人應給付上訴 人一千一百零二萬六千零七十七元及法定遲延利息，原審判決被上訴人應給付上 訴人二百五十六萬五千二百四十八元及法定遲延利息，並駁回上訴人其餘請求，
上訴人就其所受敗訴部分提起上訴，被上訴人並未就其所受敗訴部分聲明不服。 ）
二、被上訴人辯稱：系爭工程業已結算驗收，上訴人於驗收及結算之過程中，就本件 所列之各項請求並未臚列，現於結算後始提出，顯非有據。又依施工說明書總則 第七條第二項第二款規定，合約總價結算工程項目遺漏者，應依工程變更之方式 核實給付，上訴人既未於工程進行中踐行合約變更之方式，自不能於結算後再主 張系爭工程之項目有遺漏、上訴人實作之數量超過合約數量百分之十、被上訴人 於現場曾為追加工程等情。另系爭合約圖說S4-2及S4-3中已詳細載明預鑄樑部分 ，依系爭合約第七條約定，工程圖說既屬系爭合約範圍內，上訴人自有施作之義 務，何況系爭工程之標單中第一大項結構工程部分第十九、二十項次已記載預鑄 樑部分之工程數量，復參諸標單前後數量之差異，益證本件就預鑄樑部分並無未 0402 號函自承並無超出合約數量百分之十的部分，故上訴人於工程結算後始主 張其實作之數量超過合約數量百分之十，委無足採。至土木技師公會或未依變更 後之圖說計算，或未注意已包含於原合約範圍內，致其所鑑定之數量並非真正， 洵難作為上訴人請求之依據。此外，上訴人所為之給付均係依據系爭合約為之， 被上訴人受領並非無法律上之原因，是上訴人之請求核與不當得利之要件不符， 且上訴人請求之金額復加計勞工安全衛生管理費、營造綜合保險費、品質管理費 及管理費等，亦無依據等語。並聲明：㈡上訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保請 准宣告免為假執行。
三、經查上訴人於八十七年十月二十六日與被上訴人簽訂系爭合約，由上訴人承攬系 爭工程之施作。嗣系爭工程於八十九年九月二十九日完工，並於八十九年十一月 三十日、十二月一、二日依竣工圖及工程結算明細表所載之項目、數量就可丈量 、點驗部分逐項查驗，而完成初驗之工作。另於九十年一月四日進行初驗之複驗 ，於九十年一月三十日進行正式驗收之作業，復於九十年二月二十六日進行驗收 複驗作業等情，有系爭合約、初驗紀錄、初驗之複驗紀錄、驗收紀錄、驗收之複 驗紀錄附卷可稽（原審卷，一六至三一、一五○至一六九頁），且為兩造所不爭 執，自堪信為真實。
四、系爭合約第二條約定：「工程範圍：詳圖樣說明書。」（原審卷，一六頁）另施 工說明書總則第八條、第七條第二項分別規定：「圖樣係包括合約所附之設計圖 及一切隨後陸續所發給各項施工詳圖」，「合約總價結算：無論合約內總價估算 之內容為何，本工程應承造之項目及數量，應以合約工程圖樣及說明書所涵蓋者 之全部為準，按合約總價計算，合約總價甲、乙雙方均不得變更。但有左列情形 者，不在此限：：：⑵工程項目遺漏者得依工程變更之方式核實給付。⑶若甲、 乙任何一方對合約之各項數量認為有差異，其增減超過百分之十者，超過部分會 同相關單位核算後給付之。⑷合約工程圖樣及說明書所涵蓋範圍以外之變更設計 者，其變更部分之工程費得依合約第六條規定辦理。」（原審卷，三三至三四頁 ）因此，上訴人施工之項目自包括系爭工程之工程圖說。若系爭工程之項目有遺 漏，上訴人可依工程變更之方式請求給付該部分之工程款。而就工程合約之各項 數量認為有差異，其增減超過百分之十者，超過部分僅需會同相關單位核算後即 應給付，無需依工程變更之方式處理。至於工程變更之方式，依被證八之施工說
明書總則第二十二條關於工程變更及造價增減部分規定：「⑴本工程進行時，業 主有增加、減少及修改其中任何部份之權。所有一切添加之工程仍應按本施工說 明書之規定進行，凡一切工程之變更除由建築師發給正圖樣者外，皆以建築師書 面通知方為有效。凡因是項更改而使造價或施工期限隨之有所增減時，應於該修 改工程未進行前按下列各辦法決定，並由業主與承包人簽訂工程變更記錄證明之 ：：：凡承包人未經任何方式之通知而按上列方式自行更改，致有增加工料時， 業主概不負責。：：⑷所有加減帳皆應於末期付款前結算之。業主與承包人皆不 得於末期付款後再行提出。」（原審卷，一八四頁）因此，工程項目如有遺漏或 為工程之變更或追加，上訴人均應於施工前通知被上訴人或建築師，待建築師發 給圖樣並為書面通知後方可為之。
五、關於預鑄樑工程部分：
上訴人主張系爭工程中之預鑄樑屬施工說明書總則第七條第二項第二款規定之工 程項目之遺漏，依系爭合約、施工說明書總則第七條第二項第二款規定及不當得 利之法律關係，被上訴人應給付上訴人預鑄樑部分之工程款五百三十五萬六千八 百七十七元，被上訴人否認之，並以前詞為辯。經查： ㈠如前所述，上訴人施工之項目自包括系爭工程之工程圖說，而系爭合約圖說S4 -2及S4-3中已載明預鑄樑部分，預鑄樑工程包括在總表內等事實，為上訴人所不 爭執，證人即被上訴人委託設計之建築師張國禎亦到庭證稱：預鑄樑工程係在合 約範圍內等語（本院卷，七二頁），足認預鑄樑工程係兩造合約所約定之工程。 ㈡上訴人主張：標單、詳細表及單價分析表並無編列預鑄樑工程項目，顯係施工說 明書總則第七條第二項第二款所謂工程項目之遺漏等語。被上訴人辯稱：系爭合 約圖說中已詳細載明預鑄樑部分，依系爭合約第七條約定，工程圖說既屬系爭合 約範圍內，上訴人自有施作之義務，何況系爭工程之標單中第一大項結構工程部 分第十九、二十項次已記載預鑄樑部分之工程數量，復參諸標單前後數量之差異 ，益證本件就預鑄樑部分並無未設計而漏列之情形等語，並提出詳細表為証（原 審卷，一九○至一九五頁）。查該詳細表第十九項係記載「鋼構（含地上RH樑） 」，第二十項係記載「鋼構（含地上RH樑及小樑）」，不能認為該二項即為合約 所定之預鑄樑工程。經台北市政府採購申訴委員會委託台北市土木技師公會鑑定 結果認為：預鑄樑工程除樑之鋼骨（含角鋼）已包含於合約一結構工程第十九項 及第二十項外，其於混凝土、鋼筋、板模等項目之數量均難謂已包含於合約之其 他項目內，有數量鑑估報告書及數量鑑估報告書補充說明附卷可證（原審卷，八 ○至八一、八三至八四、九三頁）。因此，應認預鑄樑工程除角鋼部分外有工程 項目之遺漏情事。
㈢系爭預鑄樑工程除角鋼部分外既有工程項目遺漏情事，依施工說明書總則第七條 第二項第二款規定，得依工程變更之方式核實給付。被上訴人雖辯稱：上訴人未 於工程進行中踐行合約變更之方式，自不能於結算後再主張系爭工程之項目有遺 漏等語。按工程變更之方式，依施工說明書總則第二十二條第一項規定，除由建 築師發給正圖樣外，以建築師書面通知方為有效，已如前述。本件工程現場監工 即受僱於張國禎建築師事務所之邵俊傑到庭證稱：「（問：預鑄樑的部分是否按 圖做？）是，廠商按合約圖說製作施工圖，我們審核，再將圖交給廠商施工，所
有的部分都是廠商按合約圖說去做，增減的部分也是按合約的圖施工，只是數量 的問題，不用再畫圖，也是在我們監工施作。」等語（本院卷，八五頁）預鑄樑 工程既已載於系爭合約圖說，上訴人且按圖施工，並由建築師之受僱人監工，應 認已合於施工說明書總則第二十二條第一項之規定。因此，上訴人得主張系爭工 程項目有遺漏，並得依工程變更之方式核實給付。 ㈣上訴人主張系爭預鑄樑之工程款依台北市土木技師公會之鑑定數量及合理市價估 價為四、八○五、七五四元，加上勞工安全衛生管理費（0.46%）、營造綜合保 險費（0.35%）、品質管理費（0.35%）、管理費（5%）及營業稅（5%），共計五 、三五六、八七七元乙節，為被上訴人所不爭（本院卷，九一頁）。惟依技師公 會鑑定結果認為，預鑄樑工程之角鋼已包含於合約一結構工程第十九項及第二十 項，故該角鋼二一九○○公斤部分不應列入工程遺漏請款項目（原審卷，八三頁 ）。而該角鋼價款三七二、三○○元，其勞工安全衛生管理費（0.46%）、營造 綜合保險費（0.35%）、品質管理費（0.35%）及管理費（5%）共二二、九三四元 （小數點以下四捨五入，下同），二者共計三九五、二三四元，再加營業稅（5% ）為四一四、九九六元，此部分既非屬工程遺漏項目，應自上開總工程款五、三 五六、八七七元中扣除，故上訴人所得請求之金額為四、九四一、八八一元。六、關於追加工程部分：
本件上訴人主張被上訴人於現場所為追加施作之工程款為二百一十萬九千零四元 ，依系爭合約、施工說明書總則第七條第二項第二款規定及不當得利之法律關係 ，被上訴人應給付上訴人現場追加施作之工程款二百一十萬九千零六十四元等語 ，被上訴人否認之，並以前詞為辯。經查：
㈠土木技師公會之數量鑑估報告書及補充說明認現場追加施作之工程共有八項（原 審卷，八四頁）。上訴人稱：上訴人於八十九年五月二十六日就函請辦理追加工 程款，被上訴人於八十九年六月九日函建築師確實詳查說明施工項目圖說，但是 建築師不理會，上訴人於八十九年六月九日之後追加施工，六月九日之後就沒有 發函，現場被上訴人有派人監工，沒有同意如何施工等語（本院卷，六二至六三 頁）。證人張國禎證稱：「鑑定報告一到九項確實是合約之外，做的時候我知道 ，要做的時候要業主同意才會做」、「材料的變更是因為上訴人老闆和被上訴人 副大隊長關係良好，上訴人要做一些好的材料送給被上訴人，業主當然同意接受 」、「追加應該是通知業主，建築師只是在業主收到通知以後幫業主去審核，在 做的時候只是大家現場說說，上訴人的老闆陳元雄和被上訴人分局長何海明及監 工說的，有很多人知道這件事，當時是說要送」等語（本院卷，七四頁）。證人 邵俊傑證稱：「（問：現場追加的部分是否建築師請上訴人做的，還是上訴人自 己做的。）如果有追加應該有會議記錄和公文」、「（問：建築師有同意嗎？「 我沒有印象」、「（問：是否廠商說要送的？張國禎到庭證稱上訴人要做一些好 的材料送給被上訴人？）廠商要送的事我不知道，就算要送會議記錄也要有記載 」等語（本院卷，八三至八四頁）。兩造則稱：並沒有會議記錄等語（本院卷， 八四頁）。
㈡上開證據顯示，上訴人並未於施工前待建築師發給圖樣或為書面通知後為施工， 依施工說明書總則第二十二條第一項規定，工程之追加上訴人應於施工前通知被
上訴人或建築師，待建築師發給圖樣或為書面通知後方可為之（原審卷，一八四 頁），上訴人顯然並未於施工前依合約所定之工程追加方式進行。且該追加工程 所增加之工程款，上訴人並未依約於該追加工程進行前由業主與上訴人簽訂工程 變更記錄證明之，而依施工說明書總則第二十二條第一項規定，工程之追加使造 價有所增減時，應由業主與承包商簽訂工程變更記錄證明之，凡承包人未經任何 方式之通知而按上列方式自行更改，致有增加工料時，業主概不負責（原審卷， 一八四頁）。依此規定，被上訴人無庸負責此部分之施工費用。因此，上訴人依 系爭合約及施工說明書總則第七條第二項第二款規定請求被上訴人給付上開追加 之工程款，即無足取。
㈢本件上訴人另主張上開追加工程部分對被上訴人確實存有利益，並經被上訴人受 領，上訴人自得依民法第一百七十九條規定請求被上訴人返還之等語。惟查土木 技師公會之數量鑑估報告書及補充說明雖認現場追加施作之工程共有八項，然該 八項工程既非經兩造以工程追加方式之合意而施作，上訴人復未舉證證明現場追 加施作之工程係業經兩造合意無需依系爭合約為之，上訴人未既合約所訂方式而 自行追加施工，依施工說明書總則第二十二條規定，被上訴人無庸負責追加施工 費用，已如前述。被上訴人依約既可享有該追加工程之利益而不須給付工程款， 對於該工程自不構成不當得利。且認證人張國禎證稱材料的變更是上訴人要做一 些好的材料送給被上訴人等語，該追加工程可認為係屬上訴人之贈與，被上訴人 即無受有不當得利情事。則上訴人依據不當得利之法律關係請求被上訴人給付上 訴人上開追加之工程款亦屬不能准許。
七、關於實作之數量超過合約數量百分之十之工程款部分： 上訴人又主張：其實作之數量超過合約數量百分之十之工程款為三百五十六萬零 一百九十六元，依施工說明書總則第七條第二項第三款規定，被上訴人有給付之 義務等語，並提出工程增加超過百分之十之追加工程款計算表為證，被上訴人亦 否認之。經查：
㈠依土木技師公會之數量鑑估報告書及補充說明，可知就結構工程、建築工程、組 合隔間及櫥櫃工程等工程項目中，確有工程數量與契約數量增減超過百分之十之 情形。被上訴人雖稱：系爭工程業經驗收結算，上訴人於驗收及結算之過程中， 並未臚列前開請求，且未於工程進行中踐行合約變更之方式。況依上訴人之施工 日報表，並無記載增加之部分，而監工日報表中，雖有數量超出之部分，惟業經 上訴人於八十九年四月二十六日以昇（工）字第0402號函自承並無超出合約百分 之十之情事，現上訴人於驗收結算後始提出，顯非有據等語。惟揆諸首開說明， 就工程合約之各項數量認為有差異，其增減超過百分之十者，超過部分僅需會同 相關單位核算後即應給付，無需依工程變更之方式處理。又上訴人實作之數量應 以最後核算之結果為據，施工日報表及監工日報表僅是就上訴人每日施作之情況 為記載，難作為上訴人實作數量之依據。且上訴人雖於八十九年四月二十六日昇 （工）字第0402號函中自承並無超出合約百分之十之情事，惟系爭工程於八十九 年九月二十九日始完工，已如前述，故上訴人上開發函文時，系爭工程尚未完工 ，且上訴人係就日報表所為之記載加以說明，尚難以此即認定上訴人實作之數量 並未超逾合約數量百分之十。再者，系爭工程雖於八十九年十一月三十日、十二
月一、二日分別完成初驗之工作，並於九十年一月三十日進行正式驗收之作業， 於九十年二月二十六日進行驗收複驗作業，上訴人並於初驗紀錄表簽名，然而上 訴人於初驗後，已於九十年一月二十日以（90）昇（工）字第0116號函，請求被 上訴人按各項工程數量超過百分之十的部分，依規定核實給付，有上開函文在卷 可參（原審卷，五八頁）。上訴人既於系爭工程正式驗收前已提出該項請求，顯 見其對系爭工程之驗收已有保留，故系爭工程雖已結算驗收，亦難認上訴人已放 棄該部分之請求權，被上訴人以前詞為辯，均無足採。 ㈡上訴人雖主張：依數量鑑估報告書補充說明第八頁至第九頁記載：「2F以上版鋼 筋經核算短少52.56T（本公會核算數量為69.56T，而原合約一、23項TOPPING施 工費只編列17T），因原合約一、23項TOPPING施工費已包含版鋼筋，而該項版鋼 筋雖然短少達52.56T，然因原合約一、23項並不屬申請單位申請鑑定之項目，故 上表16、17項檢核數量（377T）並未將上述樓版短少之鋼筋52.56T計列在內」（ 原審卷，九五至九六頁），故就結構工程之「鋼筋加工組立」、「鋼筋」，故除 鑑定報告書所列短少78T外，應再加計52.56T等語。惟依合約第七條規定，工程 詳細表係屬工程圖說（原審卷，一九頁），故屬合約之一部分，該詳細表二十三 項既明載TOPPING係以一式計價，且明載施工費為五十二萬四千零五十二元，並 未有如上開鑑定報告書所載「原合約一、23項TOPPING施工費只編列17T」情形， 有建築師所製作之詳細表附卷可稽（原審卷，二九九頁）。所謂「一式」，係指 「整個都包括在內」乙節，為兩造所不爭（本院卷，九二至九三頁）。該鑑定報 告書上開所載內容即與事實不符，合約已明文約定TOPPING施工費以一式計價， 且明載其內容，則上訴人主張TOPPING施工費應以實作數量計價，並據以請求該 明細表記載以外之施工費，亦屬不應准許。
㈢依前開鑑定報告核算之數量，就其超過百分之十部分（不包括TOPPING施工費） ，按契約單價計算之結果應為二百五十六萬五千二百四十八元乙節，為兩造所不 爭，可信為真實。上訴人主張應加計勞工安全衛生管理費（0.46%）、營造綜合 保險費（0.35%）、品質管理費（0.35%）、管理費（5%）後，再營業稅（5%）等 語，被上訴人雖否認之，惟上訴人主張之事實，業據其提出建築師所製作之總表 為証（本院卷，三三頁），被上訴人亦承認該總表為真正（本院卷，九六頁）， 證人張國禎亦證稱：上開勞工安全衛生管理費等費用均規定於合約中，並有規定 比例等語（本院卷，七五頁），故應認上訴人之主張為真實。因此，上訴人所得 請求之二百五十六萬五千二百四十八元費用，加上勞工安全衛生管理費（0.46% ）、營造綜合保險費（0.35%）、品質管理費（0.35%）、管理費（5%）後共計二 、七二三、二六七元，再加上營業稅（5%）後，共計二、八五九、四三○元。八、總計上訴人得請求之金額為七、八○一、三一一元（四、九四一、八八一元加上 二、八五九、四三○元）。從而，上訴人依工程合約請求被上訴人給付上訴人一 千一百零二萬六千零七十七元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年三月七日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於七、八○一、三一一元及自九十 二年三月七日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求， 為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執 行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗
訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上 訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免 假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決， 並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二 項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十九 日 民事第六庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 陳 博 享
法 官 高 鳳 仙
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日 書記官 黃 慶 霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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