臺灣高等法院民事判決 九十二年度勞上字第一五號
上訴人即附
帶被上訴人 力泰建設企業股份有限公司
法定代理人 吳良材
訴訟代理人 呂偉誠律師
被上訴人即
附帶上訴人 甲○○
丙○○
乙○○
訴訟代理人 陳逢源律師
姚文勝律師
當事人間給付工資事件，上訴人即附帶被上訴人對於中華民國九十二年一月二十四日
臺灣士林地方法院九十年度勞訴字第一七號第一審判決提起上訴，被上訴人即附帶上
訴人提起附帶上訴，本院於民國九十三年九月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人力泰建設企業股份有限公司給付被上訴人甲○○、乙○○、丙○○依序超過新台幣拾肆萬伍仟柒佰叁拾壹元、柒萬柒仟叁佰零肆元、陸萬捌仟捌佰捌拾貳元，及均自民國九十年八月十七日起至清償日止，按年息佰分之伍計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人力泰建設企業股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人甲○○、乙○○、丙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人力泰建設企業股份有限公司其餘上訴駁回。附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於原判決命上訴人力泰建設企業股份有限公司負擔部分、上訴人力泰建設企業股份有限公司上訴第二審之訴訟費用，均由上訴人力泰建設企業股份有限公司負擔佰分之柒，由被上訴人甲○○負擔佰分之貳拾壹，由被上訴人乙○○負擔佰分之貳拾陸，餘由被上訴人丙○○負擔。
附帶上訴費用由附帶上訴人甲○○負擔佰分之拾貳，由附帶上訴人乙○○負擔佰分之貳拾貳，餘由附帶上訴人丙○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）起訴主張：被上訴人甲○○、丙○○ 、乙○○依序自民國（下同）八十三年三月二十六日、七十八年八月八月一日、 八十四年三月一日起受僱於上訴人即附帶被上訴人（以下稱上訴人），擔任預拌 混凝土車司機，均於九十年六月間離職，被上訴人工作期間，除每日中午一小時 為固定加班外，並於正常工時以外加班，惟上訴人未依勞動基準法第二十四條規 定發給加班費，爰依民法第四百八十六條、勞動基準法第二十四條規定，依八十 九年八月至十二月之「預拌車車次統計表」，及就底薪、年資加給、載運金額、 假日載運金額、里程數金額、假日里程數金額、保養獎金、安全獎金、全勤獎金 、結存金額、回收金額、交通獎金等工資項目計算平均每小時工資，加以計算應
領加班費，再扣除已領取加班費後，請求上訴人給付被上訴人甲○○新台幣（以 下同）一百二十三萬四千五百元加班費差額，給付被上訴人丙○○三百二十萬五 千五百六十元加班費差額，給付被上訴人乙○○一百五十九萬三千五百四十元加 班費差額（計算式如附表一所示），並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，又願供擔保，請准宣告假執行等語。二、上訴人以：行車津貼、載運米數、加班費均因工作時間越長而領取越多，且就被 上訴人實際載運米數以外加給補貼，累計載運米數越多，單價跳級及米數跳級之 補貼差距愈大，均屬延長工時工資，經上訴人實施十餘年之久，被上訴人無任何 異議，上訴人欲因應勞動基準法施行而調整薪資結構，亦因被上訴人等司機要求 而回復原薪資結構，故被上訴人默示同意此屬加班費；「載運米數金額」、「行 車津貼」乃依被上訴人之工作量計算，屬論件計酬性質，不屬勞動基準法第二十 四條規定所謂「按平日每小時工資額」；安全、保養、全勤、交通獎金非經常性 給與，且全勤獎金係獎勵性質，均不屬勞動基準法所謂工資；被上訴人原保存「 預拌車運輸日報表」於八十九年十月三十一日因風災淹水報廢，另「預拌車車次 統計表」電腦檔案於八十八年間因更換程式無法轉載至新程式，故未能提出八十 七年十二月份以前之檔案等語，資為抗辯。聲明求為駁回上訴人在原審之訴，如 受不利判決，願供擔保，聲請免假執行。
三、原審命上訴人給付被上訴人甲○○九十七萬四千零九十九元，給付被上訴人乙○ ○一百一十二萬六千四百二十二元，給付被上訴人丙○○一百八十一萬四千九百 六十二元，及均自九十年八月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，並宣告附條件之准、免假執行；駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。上訴人 就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。上訴人聲明求為 ：㈠原判決不利於上訴人部份廢棄，㈡右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回，㈢被上訴人之附帶上訴駁回。被上訴人聲明求為：㈠上訴駁 回，㈡原判決不利於被上訴人部分廢棄，㈢右廢棄部份，上訴人應再給付被上訴 人甲○○二十六萬零四百零一元，給付被上訴人丙○○一百三十九萬零五百九十 八元，給付被上訴人乙○○四十六萬七千一百一十八元。四、按民事訴訟法施行第四之二條規定：「修正之民事訴訟法第四百四十七條之規定 ，依本施行法第十二條第二項公告施行後，於修正前已繫屬於第二審之事件，於 該審級終結前，仍適用修正前之規定。」查本件訴訟於九十二年二月二十一日繫 屬於本院，有上訴人提出之上訴狀附卷可稽（本院卷一第十八頁），揆諸前揭規 定，且經核兩造於本院提出之新攻擊防禦方法並無九十二年九月一日修正施行前 之民事訴訟法第四百四十七條但書各款規定情形，爰准兩造於第二審提出新攻擊 或防禦方法。
五、兩造不爭執之事實及證據，臚列於後：
㈠被上訴人甲○○、丙○○、乙○○依序自八十三年三月二十六日、七十八年八月 八月一日、八十四年三月一日起受僱於被上訴人，擔任預拌混凝土車司機，均於 九十年六月間離職。有上訴人提出之變更登記表為證（本院卷一第三十四頁）。 ㈡自八十七年十二月起至九十年五月止，上訴人於薪資單記載被上訴人之每月固定 加班時數、延時加班時數、公休未休時數、假日加班時數，及發給被上訴人之底
薪、年資加給、全勤獎金、交通獎金、安保獎金、載運金額、假日載運金額、里 程數金額、假日里程數金額、結存金額、回收金額、加班費等工資項目及其金額 ，如附表一所示。有被上訴人提出之薪資單、預拌車車次統計表、銀行存款往來 明細表，及上訴人提出之薪資清冊、預拌車車次彙總表、預拌車司機薪資計算辦 法為證（調解卷第十四至三十一頁、原審卷第七十六至一三五、一五七、二０七 至二二三、二二五至二三四、二三六至二四二頁）。六、按上訴人提出之員工手冊，關於「工作時間」部分，於第四條規定「補休：假日 出勤得以補休，不再支給假日出勤費，每次補休時最少以二小時計。」、第五條 規定：「假日出勤：於例假日、國定假日為假日出勤。」（原審卷第九十頁）， 是附表一所示「公休未休時數」，乃涉及勞動基準法第三十九條所謂勞工於休假 日工作者，工資應加倍發給之問題，「補休時數」則係因假日工作，而擇日補休 ，不能減免雇主應支付勞工在假日延長工作之加成工資，是應認此二時數與假日 加班時數無關，被上訴人將「公休未休時數」列入延長工作時間，尚屬無據。故 被上訴人每月正常工作時間之加班時數，應係附表一所示「固定加班時數」、「 延時加班時數」之總和；假日加班時數應限於附表一所示「假日加班時數」。七、按勞動基準法第二條第三款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工 資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及 其他任何名義之經常性給與均屬之。」是工資乃勞工之勞力所得，為其勞動給付 之對價。所謂經常性給與，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取， 即屬之。再按勞動基準法施行細則第十條規定列舉特定給與及其他非經常性獎金 ，非屬上開規定所示工資。是雇主為其單方目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給 與，非為勞工服勞務之對價，固不得列入工資範圍。雇主給付上開施行細則列舉 性質之給與，或給付之給與不具經常性者，亦不得列入工資範圍。又按勞動基準 法第二十四條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列 標準加給之：延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之 一以上。再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二 以上。依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍 發給之。」，既謂「平日工資」，顯然亦以勞工所領取勞動基準法施行細則第十 條規定以外之給與，且屬勞工於正常工時內，因工作而經常可獲得之報酬為計算 基準。查：
㈠被上訴人主張其領取之底薪應列入計算延長工時之平日工資內等語，為上訴人所 不爭執，堪信為真正。另上訴人陳稱此本薪乃依每月日數而有不同，非固定金額 等語，為被上訴人所不爭執，亦堪採信。但上訴人未舉證證明被上訴人每月工作 日數，其對被上訴人於附表一記載每月正常工時亦不爭執，自應以被上訴人每月 領取之本薪除以附表一所示其當月正常工時，作為其平日每小時工資額之一部分 ，再依附表二所示附註五、六、七之計算方式計算此部分應領加班費。 ㈡上開員工手冊關於「薪資待遇」部分，於第七條第七、十一項規定安全獎金、交 通獎金，乃發給每月未肇事者或未被開超載罰單者（原審卷第九十頁）。證人陳 土盛亦證稱：「我七十五年到九十一年八月一日擔任汐止廠長，後來擔任總經理 特別助理．．安全保養獎金其中安全獎金是出車沒有發生車輛肇事處理辦法的事
故時，會給安全獎金二千元．．交通獎金是以沒有發生警察開單，開單費用由公 司負責，但會少發交通獎金，如果超過交通獎金數額，也不會要求司機賠差額。 」，並提出「車輛肇事處理辦法」為憑（本院卷一第一五一、一五七頁）。是此 二項目獎金乃上訴人對司機提供駕駛勞務，未因肇事或被處罰，而發生損害上訴 人之財產利益之情事者，所為具有勉勵性質之給與，不應列入計算延長工時之平 日工資內。
㈢上開員工手冊關於「薪資待遇」部分，於第七條規定全勤獎金第五項乃對當月份 未請事假、病假、遲到或曠職以及留職停薪者發給（原審卷第九十頁）。是系爭 全勤獎金乃勞工未遲誤履行勞務給付義務，上訴人發給具勉勵性質之給與，非屬 勞工提供勞務給付之對價，自不應列入計算延長工時之平日工資內。 ㈣上開員工手冊關於「薪資待遇」部分，於第七條第七項規定保養獎金乃對車輛保 養優良者發給（原審卷第九十頁）。證人陳土盛亦證稱：「我七十五年到九十一 年八月一日擔任汐止廠長，後來擔任總經理特別助理．．保養獎金部分是車子的 拌合桶要隨時清洗，否則會影響車子重量，每天都要清洗，廠長於每月初檢查， 通過後每月發給二千元保養獎金」（本院卷一第一五一頁）。惟上訴人抗辯其於 每日收工時加給司機一小時洗車工作時數等語，為被上訴人所不爭執，堪信為真 正。是此清洗拌合桶作業屬司機從事載運混凝土勞務之準備工作，為司機之給付 內容之一，但上訴人已就此勞務給付計算一小時對價予司機，保養獎金則為對確 實完成此一勞務者所發給具有勉勵性質之給與，當不應列入計算延長工時之平日 工資內。
㈤上訴人抗辯：「結存金額」指原本客戶叫貨，由司機運送至客戶處，但客戶未全 部用完，由司機載回公司，如該混凝土仍在可使用時限內者，伊按每立方米一百 五十元計算給與司機，另外按每立方米提撥一百元作為「結存獎金」，由全體司 機平分；「回收金額」（砂石回收獎金）指前述客戶未用完，由司機載回，但已 超過時限而不堪用之混凝土，仍可經清洗回收砂石者，按每立方米二百元計算發 給；「假日載運金額」、「假日里程數金額」指司機假日載運米數，依累進米數 金額及里程數計算給與等語，核與上開員工手冊關於「薪資待遇」部分之第七條 第十三、十四項規定、預拌車司機薪資計算辦法相符（原審卷第九十、一五七頁 ），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。是各該給與均係本於不確定之條件成 就時發給，其中「假日載運金額」、「假日里程數金額」乃司機於非正常工作時 間內提供勞動之對價，均非司機於正常工作時間內從事載運事務，通常可領取之 工資，自不應列入計算延長工時之平日工資內。 ㈥勞動基準法施行細則第十條第二款排除「久任獎金」為勞動基準法第二條第三款 所稱之其他任何名義之經常性給與。經查，上開員工手冊關於「薪資待遇」部分 ，於第七條第十二項規定「年資加給」乃依服務年資給予定額獎金，最高年資至 十年為止（原審卷第九十頁），是此給與屬「久任獎金」之性質，不應列入計算 延長工時之平日工資內。
㈦上訴人陳稱：「里程數金額」乃每公里以一元累計；「載運金額」乃按「載運０ 至六百立方米：十五元×立方米；六百零一至七百五十立方米：十六元×立方米 ；七百五十一至九百立方米：十八元×立方米；九百零一至一千零五十立方米：
二十元×立方米；一千零五十一至一千二百立方米：二十三元×立方米；一千二 百零一至一千三百五十立方米：二十六元×立方米；一千三百五十一立方米以上 ：三十元×立方米；載運不足六立方米以六立方米計算，載運八立方米以九立方 米計算，載運九立方米以十一立方米計算，載運十立方米以十四立方米計算；載 運水車，每車次以七立方米計算，出車時間超過三小時加一車次，超過三．五小 時加一．五車次，以此類推；空車往返汐止廠送貨加半車次（三立方米）；接斗 水每次補貼半車次（三立方米）」計算等語，為被上訴人所不爭執，堪信為真正 。惟上訴人抗辯：此二項目金額均因工作時間越長而領取越多，其補貼米數及累 進單價跳級亦因載運時間愈長而擴大，均具有補貼延長工時工資之性質；此二項 目之給與乃依被上訴人之工作量計算，屬論件計酬性質，不屬勞動基準法第二十 四條規定所謂「平日每小時工資額」等語，為被上訴人否認。查： ⒈被上訴人擔任混凝土拌合車司機，其主要勞務給付內容為載運混凝土至指定地點 澆灌。被上訴人執行駕駛載運混凝土職務，即可領取「里程數金額」、「載運金 額」，各該給付自具有經常性。再載運里程越遠、趟數越多、混凝土體積越大、 ，被上訴人之工作量及提供之勞務隨之增加，因而可領取較多「里程數金額」、 「載運金額」，可見各該給與係因應被上訴人所增加之勞務而為之對待給付，屬 被上訴人勞力給付之對價。
⒉被上訴人於正常工時、公休未休工時及延長工時下之主要勞務給付義務均為駕駛 載運混凝土，且上開「里程數金額」、「載運金額」薪資結構並未限定計算正常 工時下載運之里程及數量，故上訴人給付之「里程數金額」、「載運金額」當包 括被上訴人在上開各種工時下提供勞務之對價。 ⒊系爭「里程數金額」、「載運金額」雖係按被上訴人之工作量計算。然兩造間之 勞動契約屬於僱傭性質，非屬承攬性質，為兩造所不爭執。且勞動基準法第三十 第二條第三款明定勞工因工作而獲得之報酬包括按計時、計件以現金給付之獎金 、津貼及其他任何名義之經常性給與；勞動基準法施行細則第十二條亦明定採計 件工資之勞工所得基本工資，以每日工作八小時之生產額或工作量換算之。故「 里程數金額」、「載運金額」乃兩造約定之薪資結構及計算方式，被上訴人領取 此報酬，不至使兩造間之契約關係轉變為承攬性質，自不得排除以此二項目金額 列入計算被上訴人之平日每小時工資額，再據以計算其應領之延長工時工資。 ⒋上訴人依法負有給付不低於勞動基準法關於延長工時工資規定計算所得之加班費 予被上訴人之義務，是被上訴人否認上訴人已依法給付，上訴人應就其給付之工 資中包含足額延長工時工資之事實，負舉證責任。再查，證人陳土盛證稱：「我 在公司十六年，薪資結構是我設計的」（原審卷第六十七頁）、「米數用累計的 ，做越多領越多，公司出車基本以六米計算，除了用米數計算外，出車後耗費的 時間也有設定級數來計酬。因為公司在計算米數時，有較實際的載運米數更優厚 的報酬計算，所以已經補貼給出車太晚的司機」（本院卷一第一五一頁），是系 爭薪資結構乃上訴人設計，「里程數金額」、「載運金額」中多少數額屬正常工 時下工作之對價，多少數額屬延長工時下工作之對價，上訴人當較被上訴人明瞭 其分割方式，故上訴人抗辯其給付之「里程數金額」、「載運金額」中包含被上 訴人在延長工時下工作之足額對價（即加成後之加班費），應由上訴人分割出正
常、延長工時下之給付數額，始能判斷是否真正。然查，被上訴人載運之里程及 米數多寡，雖會影響其工作時間，但非成正比關係。且上訴人抗辯：被上訴人每 日在正常工時內約可載運二．五趟，每趟以九立方米計，每月正常工作日二十六 日，共計載運五八五立方米，故每月正常工時內之載運米數金額為八千七百七十 五元（15×585）云云，為被上訴人否認，上訴人復未舉證以實其說，自難遽謂 此金額以外之報酬均屬延長工時工資。再本院闡明上訴人作此分割（本院卷二第 一五０、一五四頁），上訴人迄未能陳明，自應認上訴人未依法計算加成部分之 延長工時工資予被上訴人。換言之，以「里程數金額」、「載運金額」除以當月 總工時（含附表一所示正常工時、固定加班時數、延時加班時數、公休未休時數 、假日加班時數），為此二項目每小時工資額；再依附表二所示附註五、六、七 計算其應領取之加班費（蓋被上訴人於延長工時下工作，已領取按此二項目之平 日工資計算之報酬，包含於附表一所示「里程數金額」、「載運金額」內，但尚 未領取加成部分之報酬）。
㈧上訴人雖抗辯：司機如工作超過晚上十二時，隔天可休息十小時，伊照付薪資， 如司機提前上班，則發給加班費，此額外補貼之「加班時數」非被上訴人之實際 工作時數，不應列入所謂加班時數請求加班費；伊實施各種補貼時數措施，已優 惠計算延長工時；被上訴人在宿舍休息待命期間仍照算工作時數等語，固為被上 訴人所不爭執，堪信為真正。但被上訴人待命期間，仍在上訴人之管理監督之下 ，本應計入工作時數。再上開薪資單、預拌車車次統計表、薪資清冊、預拌車車 次彙總表未顯示被上訴人因工作超過晚上十二時而接續休息十小時，由上訴人照 付薪資之金額，及上訴人額外補貼給被上訴人之工作時數，本院闡明上訴人作此 分割（本院卷二第一五０、一五四頁），上訴人迄未能陳明，自無法認定其已本 於各該措施，計發非實際工作時數之工資予被上訴人，進而認定此部分工資用以 補貼延長工時工資。
㈨綜上，被上訴人甲○○、乙○○、丙○○得請求上訴人給付自八十七年十二月起 至九十年五月止應領未領之延長工時工資依序為十四萬五千七百三十一元、七萬 七千三百零四元、六萬八千八百八十二元（計算式如附表二所示「加班費總額暨 差額」，元以下四捨五入）。
八、上訴人雖抗辯：伊實施上開薪資結構制度十多年，被上訴人毫無異議，期間伊曾 為因應勞動基準法施行而調整薪資結構，但因司機要求而回復原制度，應認被上 訴人默示同意此薪資結構包含應領加班費云云，為被上訴人否認。按所謂默示之 意思表示，指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若 單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默 示之意思表示。查上訴人未證明被上訴人對於薪資結構中何一項目包含延長工時 工資，有所認識，則被上訴人縱使未於受雇期間對延長工時工資之計算提出異議 ，亦不過為無知或單純之沈默，與所謂默示之意思表示有別。再查，證人陳土盛 證稱：「實施勞基法後，我們曾經修改以件論酬，但是司機有意見。」（原審卷 第六十七頁）、「九十年的時候政府將四十八工時調整為四十二工時，當時上訴 人有調整薪資架構，但司機抗爭，公司在二、三月間與司機達成和解，恢復原有 勞動條件。公司薪資的結構實施約二十年左右，司機未曾提出反對意見。」（本
院卷一第一五一、一五二頁）。又上訴人提出其九十年四月三十日力泰管字第二 六０五號函、勞資爭議調解申請書、台北市政府函九十年五月三日府勞二字第九 ００二九六八二一０號函、台北縣政府函九十年五月八日九十北府勞資字第一六 六九二一號函、產業工會第一屆第一次臨時會員大會記錄（原審卷第二六六至二 六八頁、本院卷一第七十四頁），及被上訴人提出上開上訴人之函文及勞資爭議 調解申請書（原審卷第二一八、二一九頁），顯示上訴人於九十年一月十日公告 新「預拌車司機薪資計算辦法」，而片面取消行車津貼、結存獎金，降低固定加 班、砂石回收獎金、累計加班小時、績效獎金、載運米數、空車支援汐止廠補貼 、逾時回廠補貼等勞動條件，經預拌車司機申請調解，上訴人同意恢復原有勞動 條件等情。可見兩造於九十年間調解，非針對原薪資結構是否已包含司機應領之 延長工時工資，或被上訴人是否同意不再爭執延長工時工資數額等爭點，尚難據 此調解結果，認定被上訴人已無權請求系爭加班費差額。九、上訴人抗辯被上訴人之工資遠高於萬千實業有限公司、龍山實業有限公司雇用之 預拌車司機之工資等語，固據上訴人提出統一發票、收據、出車時數表為證（本 院卷一第八十五至八十九頁）。核與證人施秀麗證稱：「我從事運送混凝土業務 ，公司是萬千實業有限公司，我是登記負責人，目前雇用十六位司機，（提示本 院卷一第八十九頁）這份是萬千公司製作，表示司機當次所跑的趟數。司機的薪 資是公司向業主拿每一立方米一百元，司機抽百分之二十六．．是司機與我們協 議的，在業界是合理的。我們目前與司機的關係是司機有跑才按米數來算工資， 前天晚上會通知司機隔天要跑哪裡、幾點上班，如果隔天沒有跑車就不會通知， 司機可以不用來．．除此之外，公司有按月給清潔費。司機如果沒有跑車，公司 不同意司機另外兼其他工作，要隨時待命．．目前我公司司機大約每月領到二萬 五千元到三萬元．．以前薪資比較好，現在比較不好，好的時候有達到每月八到 十一萬之間．．同業沒有強制規定公司跟司機約定的薪資架構。（本院卷一第一 五０、一五一頁）；證人曾木寅證稱：「我是開龍山實業有限公司，我是實際負 責人，從事水泥攪拌運輸業，已有十一、二年。（提示本院卷一第八十六至八十 八頁）是我公司出的，是雇用司機的薪資明細，其上記載四十五元指米數單價一 立方米四十五元，乘起來就是薪資，沒有其他名目。四十五元就是九十年六月政 府規定每車要載四立方米以下之前，業界公認的單價，六月以後就對購買混凝土 之人收取一立方米三百元，對司機付一立方米七十元，九十年六月之前是運輸一 立方米收費一百六十元，所以九十年六月起運輸費用就提高了。」（本院卷一第 一八八頁）相符。惟查，其他從事載運混凝土業務之公司與其勞工間約定之薪資 結構，本非可援引解釋兩造間之薪資結構。且證人曾木寅另證稱：「因為我們是 外租車，按米數計算，包含所有全勤及加班、清潔等費用在內，有跟司機談清楚 ，沒有司機另外算加班費．．上訴人是預拌場，龍山是上訴人協力廠，上訴人有 部分預拌水泥委由龍山運輸，約從九十年或九十一年十月份開始。外租車業界老 闆有開會決定對司機的薪資發放標準，不包括預拌場的老闆。外租車業界沒有跟 預拌場有統一運輸的價格。」（本院卷一第一八八頁），可見龍山實業有限公司 與上訴人所經營之事業非盡相同，更無比較二者制定之薪資結構來解釋兩造間約 定之報酬內容。故上訴人以被上訴人領取較高之薪資，抗辯其已依法付足延長工
時工資云云，委無可取。
十、關於被上訴人聲請命上訴人提出被上訴人自八十五年六月起每月工資明細表、預 拌車車次統計表（調解卷第八頁），及命被上訴人提出八十五年六月起至八十七 年十一月止之薪資清冊、預拌車車次彙總表（原審卷第一六九頁），是否正當乙 節，論述如後：
㈠按民事訴訟法第三百四十二條第一項規定：「聲明書證，係使用他造所執之文書 者，應聲請法院命他造提出。前項聲請，應表明下列各款事項：應命其提出之 文書。依該文書應證之事實。文書之內容。文書為他造所執之事由。他 造有提出文書義務之原因。」、第三百四十三條規定：「法院認應證之事實重要 ，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書。」是當事人聲請法院命他 造提出文書者，法院應審查此文書是否可能影響應證事實之認定（即合於應證之 事實重要此一條件），且此文書是否為他造執有及他造有無提出之義務（即合於 舉證人之聲請正當此一條件），如此二條件均已齊備，始得裁定命他造提出。 ㈡被上訴人聲請命上訴人提出之上開文書，攸關其能否證明其自八十五年六月起至 八十七年十一月止期間是否延長工時工作及其時數之事實，影響其主張之系爭加 班費差額請求權存在與否之認定，此文書應證之事實顯然極其重要。 ㈢按民事訴訟法第三百四十四條第一項規定：「下列各款文書，當事人有提出之義 務：．．為他造之利益而作者。．．就與本件訴訟有關之事項所作者。」次 按勞動基準法第二十三條第二項規定：「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資 、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年。」、第三十條第 五項規定：「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿 卡應保存一年。」是上訴人應為被上訴人之利益，製作其工資清冊及出勤記錄， 且各該文書與本件訴訟之主要爭點有關，揆諸前揭規定，上訴人如執有此文書， 自負有提出之義務。
㈣上訴人是否執有上開文書，乃被上訴人聲請命其提出是否具有正當性之要件之一 ，今上訴人抗辯：伊之預拌車司機每月載運完成後填載「預拌車運輸日報表」， 由伊輸入電腦，電腦程式將彙整成「預拌車車次統計表」，以統計司機之薪資， 但伊所保留之「預拌車運輸日報表」於八十九年十月三十一日因風災淹水報廢， 原輸入之電腦檔案則因於八十八年間更換程式，舊檔案無法轉換而未保存等語， 否認執有上開文書，自應由被上訴人證明上訴人執有之事實。查： ⒈證人陳土盛證稱：「我是汐止廠的廠長，出車記錄是計算薪資的依據，小姐紀錄 以後送給財務部算薪水，員工對薪水沒有意見，出車記錄就沒有留了。各廠的記 錄都是裝箱保存起來，放置於汐止廠的地下室，汐止廠淹水，這些東西有拍照報 廢。司機每天自己寫一張出車紀錄表，交給各廠的廠務部門的記錄小姐，記錄以 後就輸入電腦，電腦只有輸入車次及里程數，電腦沒有記錄加班時間，電腦會十 天列印出，分送給各司機，如果有意見要提出來，不會交給我，我沒有看過電腦 報表。電腦由資訊室保管。」（原審卷第六十七頁）。 ⒉證人蘇國輝於九十二年三月二十五日在台灣士林地方法院九十年度重勞訴字第三 號給付加班費事件證稱：「我擔任上訴人財務部協理，負責財務及資訊工作，八 十六年間任職，上訴人法定代理人是我姪女的先生。上訴人從八十七年底開始改
寫程式，至八十八年五月完工，正好原來承辦人之前離職，無法將舊有的資料以 新程式改寫後存檔，為了報稅，我們用人工輸入方式把八十七年十二月至八十八 年五月間的資料輸入電腦，因當時有書面資料，所以沒有把更早的薪資資料存入 電腦，因此目前電腦資料是八十七年十二月。舊書面資料是由舊管理部門人員保 管中，但是上次淹水已淹沒。在八十七年十二月前的資料是用電腦輸入，但是以 前是很老的程式輸入，後來因為硬碟已經報廢掉，整個電腦就不在了，電腦列印 出資料，保存在汐止廠地下室。」，經上訴人提出筆錄影本為證（本院卷一第五 十九、六十頁）。再證人蘇國輝於本院證稱：「八十六年四月十六日受雇，擔任 ．．顧問，八十七年才升為財務部協理，一開始就主管上訴人的電腦系統。上訴 人電腦系統之前是外購，因為公司申請上櫃，認為該系統功能不足，所以在八十 七年八月開始進行系統更新，薪資系統是八十八年二月測試，五月上線．．八十 七年十二月到八十八年四月的資料我們用人工補足．．八十七年十二月以前的薪 資資料．．包括薪資清冊及計算薪資所需的資料，包括工作時數．．不清楚有無 預拌車車次統計表．．因為原來舊的電腦壞掉，所以都是報表資料，沒有鍵入。 舊電腦與新的電腦系統不一樣，原來賣電腦系統的人找不到，我們沒辦法把資料 轉到新電腦。原來報表資料都有保存在公司，在八十八年象神颱風的時候，因為 淹水滅失了，我們有向稅捐處申報，稅捐處有派人查核。」（本院卷一第一八八 、一八九頁）。
⒊證人林淑芬證稱：「八十三年二月到九十一年七月任職於上訴人公司．．八十八 年五月到資訊室幫忙核對薪資資料，偶而去幫忙。八十八年五月份更新程式．． 以後用新程式鍵入資料，用舊程式鍵入的資料在新程式看不到，有以人工輸入方 式鍵入八十七年十二月至八十八年四月的資料，目的為了要申報年度的個人薪資 所得。」（本院卷二第九十五、九十六頁）。 ⒋證人陶雅鳳證稱：「八十七年八月到九十三年三月擔任上訴人資訊室主任，負責 新系統的開發與設計。我到職時公司使用一套人事薪資及一套財務的系統，我到 職後開始設計新系統，八十八年五月份人事薪資系統正式上線，原舊系統的資料 沒有轉載入新系統，因為舊系統設計人找不到，無法瞭解檔案格式，所以無法轉 載．．因為年底申報所得稅需要，而補輸入八十七年十二月到八十八年四月的人 事薪資資料．．財務系統約八十八年六、七月上線，有找到舊系統設計公司，所 以舊資料有轉載。」（本院卷二第九十七、九十八頁） ⒌上訴人提出其八十九年十一月二十八日力泰（財）字第九二七二九號函，載明向 財政部台灣省北區國稅局瑞芳稽徵所申報報廢於同年十月三十一日因颱風損壞之 「預拌車運輸日報表」等文書，經該稽徵所以八十九年十二月五日北區國稅瑞芳 汐審字第八九０二三七五號函覆查明屬實，准予報備（原審卷第四十六至五十一 頁）。
⒍綜上證言及書證，均證明上訴人未執有上開文書及電腦檔案。至被上訴人聲明之 證人陳玉潔雖證稱：「八十七年七月到九十年五月受雇於上訴人，做管理部助理 ，負責罰單及司機的車次、米數．．及加班時數，我要輸入電腦及審核數據是否 正確。我在電腦裡面看到八十七年六月份以後司機的行車資料及加班時數資料． ．八十九年十一月二日發生娜利颱風過後的第二天我都還有看到．．八十七年六
月以前的資料我沒有去注意。（問：任職期間，公司有無新舊電腦？）我不清楚 ，電腦升級是一段時間就會進行，但是資料都會轉載。」（本院卷一第二三八、 二三九頁），但縱使迄證人陳玉潔離職前，上訴人之電腦中仍存在八十七年六月 起至十一月止期間司機之行車及加班時數檔案，然被上訴人仍應舉證證明其聲請 命上訴人提出此一文書時，上訴人仍執有此檔案，惟被上訴人迄未舉證以實其說 ，自難遽認上訴人執有。
⒎綜上，被上訴人未證明上訴人執有上開文書，其聲請命上訴人提出，顯不具正當 性。從而被上訴人主張按民事訴訟法第三百四十五條第一項規定，法院得審酌情 形認其關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實云云，應有未合。、按民事訴訟法第二百八十二條之一第一項規定：「當事人因妨礙他造使用，故意 將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或 依該證據應證之事實為真實。」查上訴人雖未保存電腦中有關被上訴人自八十五 年六月起至八十七年十一月止之薪資檔案，但被上訴人未舉證證明上訴人乃故意 滅失此一證據滅失或致其礙難使用，本院自無適用上開規定，逕認被上訴人關於 該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。
、被上訴人雖主張：依民事訴訟法第二百二十二條第二項、第二百八十二條規定， 法院得比較伊等自八十七年十二月起至九十年五月止領取之薪資總額，及自八十 五年六月起至八十七年十一月止領取之薪資總額，按伊等自八十七年十二月起至 九十年五月止應領之延長工時工資，比例推算自八十五年六月起至八十七年十一 月止應領之延長工時工資等語。查：
㈠被上訴人領取之底薪不包含延長工時工資，至其領取之「里程數金額」、「載運 金額」與是否延長工時工作無正比關係，故尚無法自比較被上訴人自八十七年十 二月起至九十年五月止領取之薪資總額，及自八十五年六月起至八十七年十一月 止領取之薪資總額，推論其於八十五年六月起至八十七年十一月止期間，有相當 於八十七年十二月起至九十年五月止期間之延長工時工作之事實。 ㈡民事訴訟法第二百二十二條第二項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其 數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」其 立法理由為：「損害賠償之訴，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數額 或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦 不符訴訟經濟之原則」。最高法院二十一年上字第九七二號判例闡示：「當事人 已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情 事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求。」是被上訴 人須先行證明其自八十五年六月起至八十七年十一月止期間有於延長工時工作之 事實後，始能以其不能證明應領延長工時工資之數額或證明顯有重大困難之情事 ，聲請法院審酌一切情況，依所得心證定其數額。然被上訴人就此前提事實，迄 未舉證以實其說，其請求本院酌定延長工時工資數額，為無理由。、綜上所述，被上訴人甲○○、乙○○、丙○○本於民法第四百八十六條、勞動基 準法第二十四條規定，請求上訴人給付自八十七年十二月起至九十年五月止應領 未領之延長工時工資依序十四萬五千七百三十一元、七萬七千三百零四元、六萬 八千八百八十二元，及均自起訴狀繕本送達翌日（九十年八月十七日）起至清償
日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。兩造就此部分分 別陳明願供擔保，聲請准、免假執行，均無不合。被上訴人其餘請求，為無理由 ，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部 分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴 人給付，並為假執行之宣告，及不應准許部分，原審駁回被上訴人之訴及假執行 之聲請，均無違誤。上訴及附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄， 為無理由，應駁回其上訴及附帶上訴。
、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴 訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條、第八十 五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日 勞工法庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 陳 邦 豪
法 官 翁 昭 蓉
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日 書記官 王 才 生附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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