台灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈡字第一０二號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 顧膺虎
黃美玉
被上訴人 豪成建設股份有限公司
法定代理人
兼追加被告 甲○○
共 同
訴訟代理人 張世柱律師
複代理人 陳鈺婷
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年六月十二日臺灣臺北地
方法院八十六年度訴字第二０一號第一審判決提起上訴並為訴之追加，經最高法院第
二次發回更審，本院於中華民國九十三年十月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。被上訴人應再給付上訴人新台幣壹拾捌萬零肆佰肆拾玖元，及自民國八十六年一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴及追加之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎 事實同一及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四 十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款、第三款定有明文。本件上訴人於 原審主張依民法第一百八十四條第一項前段規定，請求被上訴人給付新臺幣（下 同）一百零五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見原審卷第 六頁反面、一０二頁反面）。嗣於發回前本院審理中追加依民法第一百八十四條 第一項後段、第二項、第二百二十七條、第二百二十六條、第一百七十九條、公 平交易法第二十一條第一項、第二十四條、第三十一條規定而為請求（見本院八 十八年度上更㈠字第四五六號卷㈠第八八頁、卷㈡第八九至九一頁），並追加甲 ○○為被告，主張依民法第二十八條及公司法第二十三條規定，追加被告應與被 上訴人負連帶賠償責任（見本院八十八年度上更㈠第四五六號卷㈠第一二０頁） ，且變更聲明為請求被上訴人及追加被告應連帶給付一百七十萬元及自民國（下 同）八十三年十二月三十日起算之法定遲延利息（見本院八十八年度上更㈠字第 四五六號卷㈡第八九頁）。經核上訴人對於被上訴人追加之訴，核其請求之基礎 事實同一，並擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。又上訴人於發 回前本院追加被告甲○○部分，經發回前本院以其請求之基礎事實同一為由，依 民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定准予追加 ，並為追加被告一部實體敗訴判決確定（詳如後述），而最高法院本次發回意旨 對發回前本院就此部分准為訴之追加並未加以指摘，是本院認仍應准許上訴人此
部分之訴之追加，以符訴訟經濟及紛爭解決一次性之要求。二、上訴人主張：其於八十二年六月間與被上訴人簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約 ），以總價四百二十萬元買受被上訴人興建之「國度皇室大別墅」編號Ｄ區十三 號四層樓之房屋及其基地（下稱系爭房地）。依簽約前被上訴人交付之廣告說明 書（下稱系爭廣告說明書）所示，系爭房屋一樓前方空地長約六．三公尺，寬約 四．七公尺，長度足供停放一輛小轎車，寬度亦足併排停放二輛轎車，詎上訴人 於交屋後始發見系爭房屋一樓空地不足停放一輛汽車。又被上訴人於簽約前交付 之系爭房地建築執照記載各層用途為住宅，惟系爭房地之使用執照中記載第一層 用途為停車空間，另被上訴人未於系爭廣告說明書標示計畫道路，可見被上訴人 係以不實之廣告說明書及建造執照欺瞞上訴人，致上訴人陷於錯誤而買受系爭房 地，致受有一百零五萬元之損害。又依系爭買賣契約約定，系爭土地之面積為二 六．八二坪，惟被上訴人交付之土地僅二０．七五坪，短少六．０七坪，故上訴 人就此部分亦受有六十五萬七千七百十四元之損害。爰依前述規定請求被上訴人 與追加被告連帶給付一百七十萬元及自八十三年十二月三十日起算之法定遲延利 息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經發回前本院判決 駁回其上訴，上訴人復提起第三審上訴，經最高法院將該第二審判決廢棄，發回 本院更審，上訴人於發回前本院審理中為訴之追加（如前述），經發回前本院為 上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，判命被上訴人及追加被告應連帶給付上訴人 八萬一千五百五十一元及法定遲延利息，並駁回上訴人其餘上訴及追加之訴，上 訴人就其敗訴部分不服，復提起第三審上訴，經最高法院將發回前本院所為第二 審判決關於駁回上訴人其餘上訴及追加之訴部分廢棄，並發回本院更審。上訴人 於本院審理中聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人與追加被告應再連 帶給付上訴人一百六十一萬八千四百四十九元，及自八十三年十二月三十日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人及追加被告則以：被上訴人並未於系爭廣告說明書所附平面圖標明系爭 房地一樓長寬尺寸，亦未說明屋前空地可併排停放兩輛汽車，且系爭廣告說明書 僅係用以表示房屋內部隔間、傢俱擺設之建議，並非作為停車位說明用途之圖面 ，上訴人據此主張系爭廣告說明書不實致其受騙，顯屬無稽。又系爭房地之使用 執照就第一層核准用途已明白記載為「停車空間、住宅」，故上訴人如不作停車 使用，亦可自行規劃為住宅使用，悉由上訴人決定，而建造執照部分亦無錯誤脫 漏，僅記載方式不同，故上訴人主張被上訴人行使偽造之建造執照詐騙上訴人買 受系爭房地，亦與事實不符。又上訴人買受系爭房地並無受有損害，上訴人請求 賠償亦屬無據等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上 訴，經發回前本院判決駁回其上訴，上訴人提起第三審上訴後，經最高法院將該 第二審判決廢棄，發回本院更審，上訴人於發回前本院審理中為訴之追加，經發 回前本院為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分不服，復提 起第三審上訴，經最高法院判決將發回前本院關於駁回上訴人其餘上訴及追加之 訴部分廢棄，並發回本院更審（詳如前述）。被上訴人於本院審理中對於上訴人 之上訴及追加之訴則聲明：上訴及追加之訴駁回。（發回前本院判命被上訴人及 追加被告應連帶給付上訴人八萬一千五百五十一元本息部分，因未逾一百五十萬
元，不得提起第三審上訴而告確定，附此敘明。）四、上訴人主張其於八十二年六月間與被上訴人訂立系爭買賣契約，以四百二十萬元 購買系爭房地之事實，為被上訴人及追加被告所不爭執，並有系爭買賣契約在卷 為證（證物外放），堪信為真正。上訴人主張被上訴人以不實之系爭廣告說明書 及錯誤之建築執照向上訴人說明系爭房地使用情形，使上訴人陷於錯誤，而與其 訂立系爭買賣契約等語，惟為被上訴人及追加被告所否認。經查： ㈠就系爭房屋部分：
⒈按事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格 、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原 產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或 表徵；事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任，八十八 年修正前公平交易法第二十一條第一項、第三十一條分別定有明文。 ⒉查被上訴人自承系爭廣告說明書係於簽約時向承購戶提出，並持以向承購戶說 明建物產權、各樓層設計、相關設施等配置之事實（見原審卷第二四頁反面） 。而依系爭廣告說明書所示，係將系爭房屋一樓部分繪為客廳，屋前空地部分 繪有一輛汽車，以示區隔住宅及停車位（見原審卷第六三頁），又系爭房屋之 建造執照上記載系爭房屋各層用途為住宅，此亦兩造所不爭執，並有該建造執 照影本在卷可稽（見本院八十六年上字第一二四０號卷㈠第一四二頁，卷㈡十 六頁），且系爭買賣契約附件（六）一樓空地使用同意書復記載：「立同意書 人乙○○．．．茲同意本建物完工交屋後，除公共設施外，壹樓空地悉依Ｄ區 總配置圖之區隔範圍，依其戶別座落區分為準各自取得依法管理使用及維護之 權利絕無異議．．．」（見原審卷第六六頁），參以被上訴人所陳列「國度皇 室大別墅」模型屋照片所示，亦有於一樓屋前空地擺放一部汽車（見本院八十 六年上字第一二四０號卷㈠第八九頁），則綜合上開情節，衡諸通常情形，已 足使人信以為系爭房屋一樓部分可供住宅使用，且其屋前空地尚足以停放一部 汽車。又依建築技術規則建築設計施工編第六十條規定，每輛停車位寬為二． 五公尺，長六公尺（參見外放證物），而被上訴人陳稱系爭房屋一樓屋前空地 寬約三．九公尺，縱深約三．六四公尺（見原審卷第七三頁反面）；上訴人則 主張該屋前空地寬約三．九公尺，縱深約三．六公尺（見原審卷第八三頁反面 ），則不論依上訴人或被上訴人所陳，堪認系爭房屋第一層屋前空地確不足以 停放一輛汽車。
⒊依系爭房地之使用執照所載，系爭房屋第一層核准用途為「停車空間、住宅」 ，此有花蓮縣政府建設局花建使字第一四八六號使用執照在卷可稽（見原審卷 第三六頁）。又查，系爭房地之建造執照上記載系爭房屋各層用途為住宅，已 於前述，惟被上訴人於建造執照申請書上填載系爭房屋第一層之用途為「停車 空間、住宅」，有該申請書附卷可稽（見本院八十六年上字第一二四０號卷㈠ 第八四頁），而依花蓮縣政府建設局八十五年六月二十九日八五建管字第一三 一三九號函覆：「查本局所核發八十二年五月二十日花建執字第八四三號建造 執照，其申請書所填各層用途一樓為停車空間，二、三、四樓為住宅與建築師 所設計藍圖用途相符，至於本局所核發建照僅登載為住宅，查係填寫疏漏『停
車空間』」，亦有該函在卷為憑（見本院八十六年上字第一二四０號卷㈠第一 ０六頁），是被上訴人據以主張系爭房屋一樓係供室內停車位兼住宅使用一節 ，堪予採信。惟依系爭房地實際坪數，其一樓屋前空地並不足以停放一部汽車 ，故上訴人就系爭房屋一樓部分僅得就停車位或住宅擇一方式使用，而不能如 系爭廣告說明書所示，除將房屋一樓部分作為住宅使用外，同時可於屋前空地 停放一部汽車。
⒋被上訴人主張系爭房地之銷售人員於向上訴人解說時，已提出建築設計圖向上 訴人說明系爭房屋各層樓用途，故上訴人於買受系爭房地時即應知悉該屋一樓 為停車位等語，並舉證人蔡定軍及蔡安國，且提出建築設計圖為證（見本院八 十八年度上更㈠第四五六號卷第四二頁）；惟上訴人否認系爭房地銷售人員有 出示建築圖之事實。查依系爭房地建築設計圖所示，系爭房屋第一層之用途係 標明為車庫（見本院八十八年度上更㈠第四五六號卷第四二頁）。而證人蔡定 軍（即系爭房地銷售人員）固到庭證稱：「這戶是我銷售．．．銷售時我都是 按銷售圖解說，銷售圖Ｄ區的停車位，我記得當時一樓樣品屋對消費者說一樓 屋內可以當停車庫或當客廳，大門前的空地有部分要供做道路使用，銷售時依 公司規定，都有拿建造執照及契約書給客戶看」，「（契約書附註一樓樓梯下 加附半套衛生設備）不是我寫的，但我記得顧先生說一樓沒有衛生設備要到二 樓去上很不方便，沒有聽到顧氏夫妻（即上訴人夫妻）講一樓要當客廳，我確 定有告知部分客戶一樓可以當客廳，也可以當車庫，不記得顧先生有無提到他 的一樓要當車庫還是客廳」，「我會告訴客戶說若一樓要當車庫或客廳就要買 大一點坪數，沒有告訴客戶說門外是合法停車位」等語（見原審卷第五六、五 七頁）。惟依證人蔡定軍所證，尚不足以證明其於銷售系爭房地時，確有向上 訴人指明該房屋一樓部分僅得就客廳或車庫擇一方式使用之事實。而證人蔡安 國雖證稱：「我當時是家承廣告公司的負責人，當時是豪成公司（即被上訴人 ）委託我們銷售房子。Ｄ區銷售圖是前面有面臨十米道路的房子，圖上畫有車 子的圖我會介紹客戶說一樓屋外空間有三米多法定空地，法定空地三米六四， 加上停車空地加起來共有六米，我有介紹客戶說可以用來停車，本件在銷售時 有提出建築圖給客戶看，這件一樓室內空間的設計是停車位，二樓設計是客廳 ，一樓也有跟客戶說明，如沒有車子的人可以拿來做客廳，才會有二個客廳的 圖樣，因為這件一樓設計為車位，才會在二樓有設計客廳，我見過這位顧先生 ，但不是我做銷售介紹」，「我有向顧先生說因為法定停車空間及一般路邊空 間停車位，並未於銷售時告訴客戶一定依法可將室外做停車位，一般社會慣例 上在人家門口不能停車，此並非法定停車位，一樓室外若是停車位，那就不用 去申請一樓屋內為停車空間，銷售人員一定會拿建築執照及建築圖給客戶，建 築圖上標明一樓為停車位或停車空間，建造執照上並未說明一樓是停車空間， 有向客戶說一樓的室內是停車空間，本件確定有向顧先生談到二樓之設計是客 廳」，「當時與顧先生談的時候，顧先生說一樓不太可能做為停車空間，所以 加半套衛浴設備較方便，二樓保留原先的設計沒有變更」，「銷售圖只是說如 果客戶要停車，是一般社會大眾要停車的話，可以拿來縱向停車」等語（見原 審卷第七九、八０頁）；其於另案偽造文書等刑事案件審理中亦證稱：「設計
圖內二樓是客廳，而正常四樓的房子，不可能有二層樓均列為客廳。而且建築 ，所以我們不可能欺騙他。圖面上有畫車子的地位，是表示車子可以停車的深 度，是法定空地，沒有產權，並不表示停車位」等語（見台灣高等法院花蓮分 院八十五年上訴字第一八一號八十六年四月二十三日訊問筆錄，附於原審卷第 一二五頁），惟查，系爭房地既係由證人蔡定軍負責銷售，而非由證人蔡安國 銷售，則證人蔡安國何以會向上訴人之配偶說明系爭房屋一樓停車空間使用情 形？且依證人蔡定軍所證，其於銷售系爭房地時僅提出建造執照與契約書，並 未提及有出示建築圖供上訴人閱覽之事，參以證人蔡定軍、蔡安國係受被上訴 人委託承辦「國度皇室大別墅」廣告及銷售事宜，彼等於銷售該別墅房地時是 否有依實際核准使用情形向客戶據實說明，涉及彼等有無利用不實廣告說明書 致客戶陷於錯誤而與其締約之情事，故彼等與本件購屋糾紛實具有利害關係， 是尚難僅憑彼等之證述，即得據以為有利於被上訴人之判斷。 ⒌依花蓮縣政府八十七年四月二十二日八七府建管字第三六九七０號函附上開建 造執照影本所示（見本院八十六年上字第一二四０號卷㈡第十五、十六頁）， 該建造執照左下角蓋有「停車空間室內一八五八．一三，六八輛」等字樣，而 證人梁太然（即花蓮縣政府建管課技師）亦證稱：「（如何發現漏登？）是乙 ○○涉案中向縣政府申請發現有誤。我建造執照左下角有個章，裡面表示停車 空間．．．事實上，我們建造並沒有錯」等語（見本院八十六年上字第一二四 ０號卷㈠第五六頁），惟核諸上訴人所持之該建造執照影本（見本院八十六年 上字第一二四０號卷㈠第一四二頁），上訴人所持該建造執照影本並未顯示左 下角之印文，而被上訴人亦未舉證證明其銷售人員係出示該建造執照正本或全 文影印之影本予上訴人，是尚難認上訴人於訂立系爭買賣契約時確已知悉上開 建造執照左下角尚有關於停車位之註記，並明瞭該註記之意義，進而推認上訴 人明知系爭房屋第一層核准之用途為停車空間。 ⒍綜上所述，系爭房屋第一層部分既僅可供作住宅或停車空間擇一方式使用，而 被上訴人於銷售系爭房地時，所持以向上訴人說明之系爭廣告說明書卻足以使 上訴人誤信該屋第一層除可供住宅使用外，其屋前空地尚足以停放一部汽車， 是上訴人據以主張被上訴人有違八十八年修正前公平交易法第二十一條第一項 規定，而依同法第三十一條規定請求被上訴人賠償，洵屬有據。 ㈡土地部分：
上訴人主張依系爭買賣契約約定，系爭土地之面積為二六．八二坪，惟被上訴人 交付之土地僅二０．七五坪，短少六．０七坪，故上訴人受有六十五萬七千七百 十四元之損害，惟為被上訴人所否認。經查：
⒈依系爭買賣契約第一條約定：「．．．地坪約貳陸點捌坪．．．地坪係包含主 建物建地面積，除前項面積外、基地內空地面積、道路面積之部分」，此有系 爭買賣契約在卷為憑（證物外放）。又系爭土地包括花蓮市○○段五０之五地 號（面積一四一八平方公尺，權利範圍萬分之二三０，計三二．六一平方公尺 ）、五０之十二地號（面積三六平方公尺，權利範圍全部）、五二之一地號（ 面積一二一一平方公尺，權利範圍萬分之九二，計十一．一四平方公尺）、五 二之三地號（面積三二０平方公尺，權利範圍萬分之九二，計二．九四平方公
尺）、五二之七地號（面積一八九平方公尺，權利範圍萬分之九二，計一．七 四平方公尺）、五二之八地號（面積四六六平方公尺，權利範圍萬分之九二， 計四．二九平方公尺），合計為八八．七二平方公尺（即二六，八五坪），亦 有土地所有權狀在卷為憑（附於財團法人中華科技經濟鑑測中心鑑定報告書） ，則被上訴人所移轉及交付之系爭土地面積較之系爭買賣契約約定面積並無短 少。
⒉查系爭土地中道路面積占六．０七坪之事實，為被上訴人所不爭執（見本院八 十八年度上更㈠字第四五六號卷㈠第一四五頁），堪信為真正。上訴人雖主張 其無義務購買此部分土地等語，惟查，系爭買賣契約已明定上訴人所購買之土 地，除房屋基地面積外，尚包括空地面積及道路面積，是上訴人此部分之主張 核與契約約定不符，而不足採。
⒊上訴人又主張被上訴人未於系爭廣告說明書表示系爭土地部分面積已編為都市 ○○道路用地，屬足以影響交易秩序之欺罔行為，有違反公平交易法第二十一 條第一項、第二十四條規定之情事。惟查，上訴人與被上訴人訂立系爭買賣契 約時，並無法令明定被上訴人有於廣告說明書內將計畫道路予以標示之義務， 況系爭買賣契約已明定上訴人所買受之土地包括道路面積，是尚難謂被上訴人 就此部分有於系爭廣告說明書中為不實說明，致上訴人陷於錯誤而訂立系爭買 賣契約之情事，是上訴人此部分之主張亦不足採。 ⒋綜上所述，系爭廣告說明書就系爭土地部分並無不實說明之情事，且被上訴人 所移轉及交付之土地面積亦無短少，則上訴人就系爭土地主張受有損害，而請 求被上訴人賠償，即屬無據，不應准許。
五、按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌 一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。 經查：
㈠被上訴人雖主張上訴人就系爭房屋第一層屋前空地平日仍為停車使用，可見上訴 人並無受有損害等語，並提出照片為證（見原審卷第三七、一三０、一三一頁） 。惟查，系爭房屋屋前空地並非法定停車空間之事實，為被上訴人所不爭執，則 上訴人實際上縱有違規佔用該屋前空地及部分道路供自已停車之用，然上訴人仍 因無法依系爭廣告說明書所示得於屋前空地合法停放車輛而受有損害，是被上訴 人此部分之主張，並不足採。
㈡查上訴人主張其因系爭房屋一樓部分（含屋前空地）不能同時供作住宅及停車位 使用，受有一百零萬五萬元之損害等語，並提出訴外人歐亞不動產鑑定股份有限 公司（下稱歐亞公司）之鑑定報告書為證（證物外放）。惟查，該鑑定報告書係 訴外人歐亞公司受上訴人片面委託所為鑑定結果，其鑑定標的範圍、鑑定事項及 鑑定過程全受上訴人指示而為，故其鑑定程序欠缺客觀性及公正性，而難逕依該 鑑定結果為有利於上訴人之判斷。又發回前本院固曾囑託財團法人中華科技經濟 鑑測中心（下稱中華鑑測中心）鑑定，惟依其鑑定報告所載（證物外放），該中 心係以系爭房屋地面層作為停車空間使用與作為住宅使用之價差為計算基準（見 該鑑定報告第十三頁），核與本件兩造係爭執系爭房屋地面層作住宅使用、屋前 空地得停放一部汽車，與系爭房屋地面層僅作停車空間使用之價差若干有間，是
上開鑑定結果亦不足作為判斷上訴人本件損害額之依據。 ㈢依中華鑑測中心上開鑑定報告所載，系爭房地所在區域於八十五年之前，除被上 訴人所提供之交易資料外，幾無其他具體可供參考之案例，且以花蓮地區之交易 習慣，停車位之面積及價格均包含於房地總價內一併出售，而停車位之價格則因 該地區對於停車位之需求甚小，而無交易案例（參見上開鑑定報告第六頁），故 就本案情形實無其他具體交易案例可資參考，而有難以證明其損害數額之情事， 爰由本院依上開規定予以酌定。查土地與房屋固須相互結合而為使用，惟二者屬 個別之不動產，其交易價值本得分別計算，而本件兩造爭執既僅在於系爭房屋地 面層之使用型態不同所產生之價差，核與土地價值無涉，故應僅以系爭房屋價款 為計算標準，上訴人主張應以系爭房地總價為計算標準，尚屬無據，而不足採。 又查依系爭廣告說明書所載，系爭房屋一樓部分可供作住宅使用，其屋前空地可 為停車空間，惟依其實際使用情形，上訴人如欲停放汽車，則系爭房屋一樓部分 即無法再供住宅使用，相當於減少一層樓住宅之使用效益。又上訴人主張：系爭 房地之使用執照上登載本區房屋室內之停車場為六十八輛，合計一八五八‧一三 平方公尺，平均每輛停車空間為二七‧三三平方公尺，而系爭建物一樓面積為三 二‧八六平方公尺，扣除上開停車空間後僅餘五‧五三平方公尺作為樓梯走道等 語（參見原審卷第四四頁），則依其主張，不論系爭房屋一樓部分係作住宅或停 車位使用，此五‧五三平方公尺部分均係作為樓梯走道之使用空間，而無減損其 效用之情事。又查，系爭房屋四層樓總價為一百二十六萬元之事實，為兩造所不 爭執，並有系爭買賣契約在卷為憑（證物外放），則依此計算其一層樓之價值為 三十一萬五千元，扣除上開樓梯走道使用空間部分，應認上訴人所受損害額為二 十六萬二千元（31.5×〈32.86－5.53〉/32.86＝26.2，小數點以下四捨五入） 。
㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者 ，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延 責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類 之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第一、二項定有明文。查 上訴人本件損害賠償請求係屬未定期限之給付，則依上開規定，被上訴人應自受 催告時起負遲延責任，而上訴人並未主張及證明其有於起訴前催告被上訴人之事 實，故被上訴人應自受本件訴狀繕本送達翌日即八十六年一月十二日起始負遲延 責任，是上訴人主張被上訴人就本件給付應自其受領價金之日即八十三年十二月 三十日起負遲延責任，於法不合，而不可採。
六、按民法第二十八條固規定法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於 他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。惟此規定係指法人之董事或其他有 代表權之人因執行職務加損害於他人時，應由法人負連帶賠償之責而言，倘法人 所負之損害賠償責任非因其董事或其他有代表權之人因執行職務加害於他人所致 ，則受害人尚不得依此規定請求該法人之董事或其他有代表權之人與法人負連帶 賠償責任。又公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反 致公司受有損害者，負損害賠償責任；公司負責人對於公司業務之執行，如有違 反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第二十三條
固定有明文。惟查，被上訴人主張系爭房地之廣告企畫及銷售業務係委由訴外人 家承廣告股份有限公司承辦，而系爭房屋係由證人蔡定軍負責向上訴人銷售之事 實，業據證人蔡安國及蔡定軍到庭證述屬實（詳如前述），堪信為真正，可見系 爭房地之銷售事宜並非由追加被告為之，是上訴人因系爭廣告說明書之不實表徵 致陷於錯誤而訂立系爭買賣契約，並非基於追加被告執行職務之行為所致，此外 ，上訴人並未主張及證明追加被告有何執行業務行為違反法令致上訴人受有損害 之事實，則依前揭說明，上訴人請求追加被告就被上訴人所負本件損害賠償責任 應負連帶賠償之責，核與上述民法第二十八條及公司法第二十三條所定要件不符 ，是上訴人此部分之請求不應准許。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付二十六萬二千元及自八十六年一月十二日起 算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，為無理由，不應 准許。從而，原審就上開應予准許部分（扣除已確定之八萬一千五百五十一元本 息，即十八萬零四百四十九元本息部分）為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至於上開不 應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨亦指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，並於本院為訴之追加，均為無理由，應併予駁回。八、本件上訴人依民法第一百八十四條、第二百二十七條、第二百二十六條、第一百 七十九條、八十八年修正前之公平交易法第二十一條第一項、第二十四條、第三 十一條等規定請求被上訴人賠償，其陳明如法院審理之結果，認為其中一項請求 為有理由時，即不請求審判其他請求（見本院卷第七０頁），而經本院審理結果 認上訴人基於八十八年修正前之公平交易法第三十一條規定請求為有理由，已如 前述，是上訴人依其餘法律關係請求被上訴人賠償是否有理由，即無庸再予審論 。又上訴人聲請訊問中華鑑測中心鑑定人闕嘉成，請其說明所為上開鑑定事項， 惟查，本院不採該鑑定報告所載鑑定結果，已於前述，核無再訊問鑑定人闕嘉成 之必要，爰不予調查；又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件訴 訟結果無涉，亦不予逐一論述，均併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，爰依民事 訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十六 日 民事第五庭
審判長法 官 張 劍 男 法 官 蔡 芳 齡 法 官 彭 昭 芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十九 日 書記官 丁 華 平
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