臺灣高等法院刑事判決 九十三年度重上更(三)字第一０八號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 許淵秋律師
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十六年度訴字第八０三
號，中華民國八十七年五月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署
八十六年度偵字第六九五二號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回，
本院判決如左：
主 文
原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷。甲○○連續幫助非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；扣案之安非他命貳包（共驗餘淨重零點肆玖公克）、記事本乙本、保濟丸空瓶肆個、塑膠袋壹佰參拾陸只，均沒收。
事 實
一、甲○○有施用化學合成麻醉藥品安非他命之犯行（經觀察、勒戒後，無繼續施用 毒品傾向，經本院八十七年度上訴字第三０九八號判決免刑確定），其另基於幫 助友人張銀寶（綽號「阿寶」）、陳錦樹（綽號「大胖」）、及綽號「老二」、 「小貞」、「九尺」、「肉丸」、「一百」、「阿狗」（真實姓名、年籍均不詳 ）等成年男女非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，自民國（下同） 八十六年五月間某日起同年六月下旬某日止，連續多次與張銀寶、「老二」、「 小貞」、「九尺」、「肉丸」、「一百」、「阿狗」等人，或一、二人，或數人 ，共同合資，推由甲○○出面，向真實姓名年籍不詳綽號「阿富」之成年男子， 在臺北市○○路○段附近之不詳處所，以每一公克新臺幣（下同）一千元（如購 買數量較多，可算較便宜，例如一次購買半兩，以一萬七千元計算）之價格，購 買數量不詳之化學合成麻醉藥品安非他命，甲○○購得安非他命後，在臺北市○ ○區○○路二九四之一號五樓住處，按照張銀寶等人之出資比例或出資購買之數 量，以其所有之保濟丸空瓶或塑膠袋分裝後，再連續多次交予張銀寶等人，偶有 張銀寶、「小貞」等人出資款項不足時，甲○○亦先代墊款項購買安非他命後分 裝交付，再由張銀寶等人以欠款方式陸續支付，甲○○即以此方式連續多次幫助 張銀寶、「小貞」等人非法吸用安非他命。嗣因甲○○於八十六年六月三十日上 午七時三十分許，另行轉讓安非他命乙包與陳錦樹（此部分經原審法院判處有期 徒刑四月確定），陳錦樹於當日下午一時許遭警查獲並供出上情，經警循線於同 日下午二時三十分許，至臺北市○○區○○路二九四之一號五樓查獲陳錦樹，並 扣得其所有非法持有之安非他命二包（總毛重○．九四公克、淨重○．五一公克 、驗餘淨重○．四九公克）、及其所有供預備分裝安非他命所用之空塑膠袋一六 三只、保濟丸空瓶四個、及其所有並記載有其與張銀寶等人合資購買安非他命後 交付安非他命及欠款情形之記事本乙本。
二、案經臺北市政府警察局北投分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上訴人即被告甲○○先後辯稱警訊時係遭警刑求，且製作警詢筆錄時未經錄音錄
影，警訊時之自白並無證據能力；及扣案物品係違法搜索而得，亦無證據能力等 語。查：
（一）被告於檢察官偵查中從未向檢察官表示警訊中遭受刑求，且於原審供述：「（ 警訊時有無遭刑求？）在警察局並未刑求我。」等語（原審卷第二四頁反面） ，另證人即承辦警員謝朱閔警員證稱：被告於警訊時係自由回答，警方未施任 何壓力（上更㈠字卷第三一頁），另被告於本院前審亦供稱：在警局作筆錄時 沒有刑求，警察是在我家裡打我等語（同上），本院前審經向臺灣士林看守所 調取被告八十六年六月三十日遭羈押時入所時之健康檢查紀錄表，被告於新收 入所時，經檢查及被告自行陳述，均無任何內、外傷，有該所健康檢查紀錄表 在卷可參（上更㈠字卷第十八頁），被告事後空言提出刑求抗辯云云，應屬卸 飾之詞，自無可採。又臺北市政府警察局北投分局九十三年二月六日北市警投 分刑字第○九三六○三九六二○○號函稱：當時並未明文規定偵詢嫌疑人時需 全程錄音，本件亦無全程錄音，並無警詢錄音帶等情（上更㈡字卷第二三頁） ，按刑事訴訟法第一百條之一所規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時 ，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」，係於八十 六年十二月十九日修正時增訂，本件被告於八十六年六月三十日接受警方訊問 時，並無必須錄音錄影之規定，警方雖未錄音，亦未違反當時刑事訴訟法所規 定之程序，被告所辯亦無可取。至於被告在警訊中自白之內容，有無足夠之補 強證據證明與事實相符，得否採為犯罪證據，則屬另一問題（此部分見後述） 。
（二）本件係經警於八十六年六月三十日下午一時許先查獲陳錦樹，經陳錦樹供出安 非他命來源係被告，而經警循線於同日下午二時三十分許，至被告住處查獲， 當時係警方按門鈴，經屋主開門，警方表明身份進入，警員向被告表示陳錦樹 已遭查獲後，被告即配合警方主動交出扣案之安非他命、吸食器、筆記簿等物 品，警員並未實施搜索動作等情，業據證人即承辦警員郭振芳、倪照崇、謝朱 閩、邱光成到庭證述一致（重上更㈢字卷第三五、三六頁），並有臺北市政府 警察局北投分局實地檢查紀錄（偵查卷第五頁）、及陳錦樹之警訊筆錄可稽， 被告對警方前往時係由其開門讓警方進入，及警方查獲之扣案物品均係放置在 屋內，並未刻意藏匿等情，亦供承不諱，則警方係經被告同意進入屋內，並因 被告之主動配合而查獲扣案物品予以扣押，自與違法搜索之情形不同。再查即 使可認警方進入被告時，與當時刑事訴訟法第一百三十一條第一項所定之逕行 搜索之要件（一、因逮捕被告或執行拘提、羈押者。二、因追躡現行犯或逮捕 脫逃人者。三、有事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。）不盡相符，然陳 錦樹於當日因施用安非他命遭查獲時，即供稱其持有之安非他命係被告於當日 上午所交付，依據陳錦樹之供述被告顯然涉有販賣或轉讓安非他命罪嫌且嫌疑 重大，警方旋即前往被告住處追查，自屬追查被告有無犯罪及防止被告繼續販 賣或轉讓安非他命與他人之必要作為。又前開地點即臺北市○○區○○路二九 四之一號五樓確為被告住處，警方又係由被告開門進入屋內，而前開記事簿、 安非他命、吸食器、酒精燈、保濟丸空瓶等物品均係放置在屋內，並未藏匿於 隱蔽處所，在目視範圍內應可發現，客觀上依一般通常觀念亦可判斷與毒品犯
罪有所關聯，際此情形警員將該等物品予以扣押，亦無違法可言，扣案物品自 均應予以容許而具有證據能力。
二、被告如何與張銀寶、陳錦樹、「老二」、「小貞」、「九尺」、「肉丸」、「一 百」、「阿狗」等人合資，推由被告出面向「阿富」購買安非他命施用等事實， 業據被告迭於偵、審中供承不諱（偵查卷第十八頁反面、第四十六頁原審卷第八 頁、上更㈢字卷第十九頁、九十三年九月二十一日審判筆錄），核與證人張銀寶 於本院審理時到庭證述之情節相符，亦與被告在扣案記事本上所記載之情形並無 扞格，復有扣案之安非他命二包、空塑膠袋一六三只、保濟丸空瓶四個、及記事 本乙本可稽。扣案之安非他命二包經鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分，二包 總毛重○．九四公克、淨重○．五一公克、驗餘淨重○．四九公克，亦有臺北市 政府警察局刑事警察大隊鑑驗通知書影本在卷可稽（原審卷第三十頁）。被告本 身確有施用安非他命之犯行，亦有臺北市立療養院之尿液檢驗報告，及扣案之安 非他命吸食器、酒精燈等足憑。堪認被告前開關於與張銀寶等人合資購買安非他 命施用之自白，確與事實相符。被告係基於幫助張銀寶等人非法吸用安非他命之 犯意，而與張銀寶等人合資由被告出面向「阿富」購買安非他命，再交予張銀寶 等人吸用之事實應已無疑。又扣案之記事本相關記載之日期雖為「四月三十日」 至「六月八日」間，然而被告已供稱其係從八十六年五月開始記等語（原審卷第 二十四頁），另查扣案記事本印製之日期係公元一九九五年（即民國八十四年） ，而本件案發時間則為民國八十六年（公元一九九七年），可見該記事本並非案 發當年印製之記事本，被告顯係以舊有之記事本記載上開事項，故被告在該記事 本上記載事項之日期部分與實際日期應有差異，惟此與記載內容之真實性尚屬無 礙。綜上所述，本案事證明確，被告之前開犯行洵堪認定。三、公訴意旨雖認被告係基於意圖營利之概括犯意，向「阿富」販入安非他命，再以 新臺幣（下同）一千元至七、八千元不等之價格分裝成小包出售，並從中抽取少 許安非他命自己吸用圖利，而先後非法販賣安非他命予「老二」、「小貞」、「 九尺」、「肉丸」、「阿寶」、「一百」、「大胖」等人，因認被告涉有非法販 賣安非他命之罪嫌。惟查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心 證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度臺上字 第四九八六號判例意旨）。又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或 共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。亦為刑事訴訟法第一百五十六條第一、二項所明定。故被 告之自白，須兼具任意性與真實性二種要件，始得作為不利於被告之犯罪證據 。
（二）本件公訴人認被告涉有非法販賣安非他命之犯行，無非係以被告在警訊中之自
白及記事本之記載，為主要之論據。惟被告已堅決否認有販賣安非他命之犯行 ，而被告在警訊中雖自白曾向「阿富」販入安非他命後，有分裝販賣予「老二 」、「小貞」、「九尺」、「肉丸」等人，如販賣帳冊記載等情，然對於販入 之價格、、數量及次數，及販賣之時間、地點、次數、價格、數量等重要之交 易事項，均未為明確之供述。而扣案記事本中，可判斷與安非他命有關之記載 如下：「①四月三十日：收入「小貞」五千元。②五月一日：「九尺」收五百 元，尚欠一千五百元、收。「阿寶」收五百元。③五月三日：支付「阿富」一 千元，尚欠一千五百元，由「九尺」清償。④五月四日：付「阿富」一千元。 「九尺」還一千元，尚欠五百元。「九尺」拿五百元，計欠一千元（五月十日 向「阿富」拿一公克一千元）。⑤五月五日：「九尺」拿五千元，欠帳，五月 十日還，共欠六千元。⑥五月六日：「阿寶」欠一千元、「小貞」欠五千元。 ⑦五月七日：「九尺」還五千元。⑧五月十日：應收「九尺」六千元、「一百 」拿四千元。⑨五月十二日：「九尺」拿一千五百元。⑩五月十三日：「九尺 」還一千五百元，拿二千元。⑪五月十四日：「阿狗」拿一千五元（積欠於五 月二十日還）、「阿寶」拿一千四百元。⑫五月十七日：「小貞」拿二千，還 五千，「小貞」借五千元。「肉丸」拿二千。⑬五月十八日：「九尺」一萬五 千，半兩到手指有十點五公克，欠五公克，另二公克不知去向。⑭五月十九日 ：「小貞」拿三千，二點五克。「肉丸」三千，一點五克。⑮五月二十日：「 阿狗」欠一千，零點五克。⑯五月二十九日：向「阿富」拿半兩、一萬七，富 只有十點五克，先付富一萬元，剩餘Ｓ天給。⑰五月三十一日：「老二」拿走 一克。⑱六月一日：「小貞」拿三千，我幫她拿二千，剩一千。⑲六月四日： 「阿富」說糖已到。⑳六月六日：領一萬二千元。向「阿富」拿五克、五千元 ，還五千元計一萬元。尚欠二千，付欠我二點五克，「老二」拿零點五克。㉑ 六月八日：「肉丸」拿一炮（零點二）、「大胖」拿一炮（零點二）、「老二 」拿零點三克。（上開日期部分之記載，並非實際發生之日期，見前述）」， 由上開記載之文義及內容，並無法藉以明確判斷被告究竟是否販入安非他命後 再販出，亦無法正確估算價格及數量之差異憑以判別有無營利意圖，況且上開 記事本中有多次欠款或積欠安非他命之記載，如被告果真係基於營利之意圖而 販賣安非他命，豈會長期多次容許他人積欠價金，顯有情理不符，故上開記事 本之記載，並無法證明被告有販賣安非他命之犯行，反而與被告辯稱係與友人 合資購買安非他命吸用、及相互調借安非他命吸用之情節較為吻合，因此該記 事本所記載之內容，並不足資為被告有販賣安非他命犯行之證據。（三）被告在警訊及記事本中提及之「阿寶」、「大胖」、「老二」、「小貞」、「 九尺」、「肉丸」、「一百」、「阿狗」等人，其中「大胖」即為陳錦樹，而 陳錦樹除指稱被告曾轉讓安非他命與伊外，從未指稱被告曾販賣安非他命。其 中「阿寶」即為張銀寶，而張銀寶係多次與被告合資購買安非他命，亦據證人 張銀寶於本院證述綦詳，已如前述。故其中關於「阿寶」、「大胖」部分，均 非販賣安非他命，已臻明確。另查被告於偵查中雖供稱：「是『老二』在賣， 記事本放在我這裡，我幫他記帳，安非他命也放在我這裡，我要用可以拿來用 作為代價。」（偵查卷第三二頁），於本院前審稱：「記事本是老二的，他叫
我幫他寫，老二的本名我不知道，他常常會去我家....。我也有吸，老二也有 吸。」「（這個記事本做什麼用？）這個也是老二來我那邊寫的，因為老二東 西擺我那邊。是老二叫我寫的。有一些是我出去工作，我個人的雜支。」等語 ，然與其警訊中之供述又顯不相符，且與記事本中關於「老二」部分之記載亦 不吻合，其間自有極大之歧異存在。另原審法院指揮北投分局承辦警員張琮杰 多次查證結果，均無法查得綽號「老二」、「小貞」、「九尺」、「肉丸」、 「一百」等成年男女之資料等情，亦據證人張琮杰在原證述屬實（原審卷第四 十七頁反面、第四十八頁），警方依據「小貞」曾使用之聯絡電話搜索結果， 亦無所獲，復有實地檢察紀錄及搜索扣押證明筆錄可考（原審卷第一三０、一 三一頁）。又本院前審依據被告之電話簿所記載之聯絡電話查證結果，證人張 仁壽、黃麗珍、黃益卿均與被告及記事本中所載無所關聯（上更㈠字卷第三十 二頁、第六十六頁），其餘之孫玉泉、黃林等人亦始終無法傳喚到庭，故被告 在警訊中關於販賣安非他命之自白，顯然並無任何補強證據足以證明與事實相 符，自不足資為犯罪證據。
（四）被告為警查獲時持有之安非他命二小包，驗餘淨重為○‧四九公克，數量不多 ，被告本身復有吸用安非他命犯行，已如前述，自難遽認被查獲之安非他命係 供被告販賣之用，是被告辯稱所持有上開安非他命二包僅係供己吸用，堪予採 信。至扣案之塑膠袋本為常見之物品，惟與被告有無販賣安非他命之犯行並無 必然之關聯，亦不足資為被告有販賣安非他命犯行之論據。另被告代張銀寶等 人向「阿富」購買安非他命後，即使由其中抽取少許安非他命自行吸用，亦僅 為被告代人購買安非他命之代價，尚難憑此認定被告係基於營利之意圖販賣安 非他命。
（五）綜上所述，公訴人認被告涉嫌販賣安非他命部分，顯有合理懷疑存在，自屬不 能證明被告有販賣安非他命之犯行。
四、核被告所為，係幫助張銀寶等人犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款 之罪。被告行為後毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公佈施行，將安非 他命列為第二級毒品，該條例第十條第二項規定施用第二級毒品處三年以下有期 徒刑，嗣後毒品危害防制條例雖又於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一 月九日施行，惟關於該條例第十條第二項施用第二級毒品罪之犯罪構成要件及法 定刑並未實際修正，自無新舊法變更比較適用之問題。惟麻醉藥品管理條例第十 三條之一第二項第四款之罪之法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下之 罰金，相比較結果自以適用行為時法即麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第 四款之幫助犯有利於被告。被告先後多次幫助犯行，時間緊接，手段雷同，又均 係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，自應依連續犯之 規定以一罪論，並依法加重其刑。又其僅係幫助犯，並按正犯之刑減輕其刑。檢 察官雖認被告係犯行為時麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣化 學合成麻醉藥品罪，然公訴意旨所指被告涉嫌販賣安非他命部分尚屬不能證明， 惟張銀寶、「小貞」等人經由被告之幫助購得安非他命之社會基本事實尚屬同一 ，自應變更起訴法條。又被告所犯之幫助非法吸用安非他命罪與其本身所犯之施 用第二級毒品罪雖屬同一罪名，然連續犯之所謂出於概括犯意，必須多次犯罪行
為自始均在一個預定計畫範圍以內，出於主觀上始終同一犯意之進行始足當之（ 最高法院七十年台上字第六二九六號判例），按被告本身之施用犯行與幫助他人 購買安非他命吸用犯行之行為態樣並不相同，目的亦不相同，自非主觀上始終出 於同一犯意而進行，自與其本身之施用犯行無連續犯之關係可言，而應另行論科 。
五、原判決對以不能證明被告有販賣安非他命犯行而諭知無罪之判決，固非全然無見 ，惟查被告所犯係幫助非法吸用化學合成麻醉藥品罪，且與起訴之社會基本事實 即交付安非他命與張銀寶等人之事實相同，已如前述，原審未依法變更起訴法條 ，改依幫助吸用安非他命犯行論擬，自有未合，檢察官提起上訴，執以指摘原判 決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於販賣安非他命部分撤銷，另為 適法之諭知。爰審酌被告有施用毒品前科，又非法幫助他人施用毒品，戕害他人 身體，及其幫助之次數，情節尚非嚴重，犯後尚能坦承犯行，態度尚佳等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。被告行為後，刑法第四十一條已於 九十年一月十二日修正公布生效，將原定須犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，始得易科罰金之規定，修正為 犯最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，均得易科罰金，相比較之下，自以 適用修正後之規定有利於被告，併依修正後之規定諭知易科罰金之折算標準。六、扣案之安非他命二包（共驗餘淨重０‧四九公克），係違禁物，且檢察官已聲請 宣告沒收，為訴訟經濟，故一併依法宣告沒收。扣案之記事本乙本、保濟丸空瓶 肆個、塑膠袋壹佰參拾陸只，均屬被告所有，分別為供前開犯罪所用，及供犯罪 預備所用，亦均宣告沒收。其餘扣案之安非他命吸食器二組、玻璃球乙個、酒精 燈二個、打火機乙個，係被告供本身吸用安非他命所用之物，與前開幫助吸用之 犯行無關，自不得予以宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第三十條、第三十八條第一項第一款、第二款、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十二 日 臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 王 淑 滿
法 官 宋 祺
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 蔡 慧 娟
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十二 日附錄：本案論罪科刑法條全文
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：四、非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。