臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上更(一)字第四二八號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 徐揆智律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 呂福元律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度重訴字第
二二號，中華民國九十二年五月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢
察署九十年度偵字第一三三八二號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，
本院判決如左︰
主 文
原判決關於乙○○部分及甲○○販賣第一級毒品部分均撤銷。乙○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑玖年；扣案之海洛因重叁拾伍點陸壹公克沒收銷燬，海洛因包裝袋重零點玖玖公克沒收。又意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑陸年；扣案之安非他命共重貳佰伍拾貳點柒貳公克沒收銷毀，安非他命包裝袋重壹拾壹點柒捌公克沒收。應執行有期徒刑拾肆年，扣案之海洛因，重叁拾伍點陸壹公克沒收銷燬，海洛因包裝袋重零點玖玖公克沒收；扣案之安非他命共重貳佰伍拾貳點柒貳公克沒收銷毀，安非他命包裝袋重壹拾壹點柒捌公克沒收。甲○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾貳年，扣案之海洛因，重壹佰貳拾捌點伍肆公克沒收銷毀，海洛因包裝袋叁點捌陸公克沒收。 事 實
一、乙○○於民國（下同）八十三年間，因犯竊盜及違反麻醉藥品管理條例二罪，經 臺灣桃園地方法院八十三年訴字第五五四號判決有期徒刑一年二月，於八十四年 四月四日執行完畢；又於八十六年間犯竊盜等罪，經臺灣桃園地方法院八十七年 訴字第二七七號判決有期徒刑二年確定，其刑期應至八十九年十月二十一日，惟 因其於八十七年間另犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院八十八年易字第九八五號判 決有期徒刑一年六月確定，二案之刑期接續執行，其刑期應至九十一年三月十八 日，惟於九十年一月十五日縮短刑期假釋出獄，嗣於九十一年五月六日撤銷假釋 （乙○○本案之犯行，係於其假釋期間所犯，不構成累犯，又乙○○於九十二年 七月九日起執行撤銷假釋所餘殘刑一年二十五日，應於九十三年八月二日執行完 畢）。甲○○於八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣基隆地方法院 八十一年訴字第一四四號判決有期徒刑五月，於八十一年十月二日易科罰金執行 完畢，又於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣基隆地方法院八十 二年易字第九六號判決有期徒刑六月，於八十二年八月五日易科罰金執行完畢， 甲○○又犯麻醉藥品管理條例罪，經臺灣臺北地方法院八十四年易字第六四０五 號判決有期徒刑六月，於八十五年三月二十一日易科罰金執行完畢，甲○○再犯 肅清煙毒條例等罪，經臺灣基隆地方法院八十六年重訴字第一０號判決有期徒刑 五年確定，於八十六年十二月二十六日送執行，其刑期應至九十一年六月三十日 ，惟於八十九年一月二十九日縮短刑期假釋，嗣於九十年十二月二十四日撤銷假
（本案之犯行係於假釋期間再犯，不構成累犯，甲○○自九十一年三月十三日起 執行撤銷假釋所餘殘刑二年四月四日，應於九十三年七月十六日執行完畢）。二、乙○○明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款 所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，基於意圖販賣第二級毒品安非 他命之犯意，於九十年八月八日，持有重量分別為三四．九公克一包、三四．八 公克二包、一七．四公克六包、一七．三公克二包、一七．五公克一包，合計十 二小包，再裝入一大包塑膠袋內（十二小包合計毛重二六一公克），將之藏放於 其所有之九Ｎ─０二八八號自用小客車上，欲伺機販賣。又案外人范揚貴（有施 用第一級毒品海洛因之行為，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑一年四月確定） ，於九十年八月八日十二時三十分許，在桃園縣八德市○○路聯福巷七四弄四之 一號為警查獲持有海洛因九包、安非他命二包，范揚貴向警方供稱，願提供所知 悉之販賣第一級毒品者之情報資料，遂在警察之授意下，由范揚貴撥打電話予乙 ○○，佯稱欲購買重量一兩、價格約八萬元之海洛因，乙○○乃基於販賣第一級 毒品海洛因予范揚貴之犯意，雙方約定在范揚貴上述住處交易，談妥交易地點後 ，乙○○將海洛因隨身攜身上，欲販賣予范揚貴。范揚貴隨即偕同警察在桃園縣 八德市○○路聯福巷七四弄四之一號附近埋伏守候，嗣於九十年八月八日十六時 三十分許，乙○○攜帶上開第一級毒品海洛因一包，搭乘不知情之丙○○（丙○ ○另有持有海洛因之犯行，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑六月）所駕駛之自 用小客車，依約前來范揚貴之住處前準備交易時，旋為在場埋伏之員警當場逮獲 ，扣得乙○○持有欲供販賣用之第一級毒品海洛因一包（淨重三五．六一公克， 包裝重○‧九公克，純度百分之十八．五五，純質淨重六．六一公克）。警方並 於乙○○停放於基隆市○○路一八五巷九十五號四樓丙○○租屋處前之上述自用 小客車內起獲乙○○所有意圖販賣而持有之安非他命一大包（十二小包合計毛重 二六一公克，連同范揚貴持有之二包，合計總毛重三一二．三八公克，總淨重三 ０二．七二公克、驗餘淨重三０二．二０公克，包裝重一○‧一八公克）。三、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得販賣、持有，適 有丙○○於九十年八月八日警查獲均有毒品後向警方供稱，願提供所知悉之販賣 第一級毒品者之情報資料，遂在警察之授意下，由丙○○撥打電話予甲○○，向 甲○○佯稱欲購買海洛因，並約定在丙○○上述租屋處交易，談妥交易地點後， 甲○○竟意圖營利，欲販賣第一級毒品海洛因予丙○○，攜帶第一級毒品海洛因 一包，依約前來準備交易時，而丙○○即偕同警察在上述地點埋伏守候，嗣於九 十年八月八日二十一時三十分許，在前述地址樓下埋伏之員警當場逮獲甲○○， 扣得甲○○持有之第一級毒品海洛因一包（毛重一三二．四公克，淨重一二八． 五四公克，純度百分之十五．０九，純質淨重十九．四０公克，包裝重四．０三 公克）。
四、案經桃園縣政府警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴（甲○○另 外被訴販賣第二級毒品部分，經臺灣桃園地方法院判決無罪，檢察官未上訴而確 定）。
理 由
一、上訴人即被告乙○○被訴意圖販賣而持有第二級毒品安非他命部分：
㈠被告乙○○對於警方於九十年八月八日十六時三十分許，在基隆市○○路一八五 巷九十五前，其所有之九Ｎ─０二八八號自用小客車內，查獲重量分別為三四． 九公克一包、三四．八公克二包、一七．四公克六包、一七．三公克二包、一七 ．五公克一包，合計十二小包，再裝入一大包塑膠袋內（十二小包合計毛重二六 一公克）之安非他命等情，坦承不諱，而上開安非他命經鑑定，確係毒品危害防 制條例所規定之第二級毒品，有內政部警政署刑事警察局九十年八月三十一日刑 鑑字第一七０六九號鑑驗通知書在偵查卷可稽（見偵查卷七八頁，該鑑驗通知書 內，另含有范揚貴所有之安非他命），故被告乙○○持有上開安非他命之事實甚 明。
㈡被告乙○○持有上開安非他命一節，於警訊中供述：「（警方在你的自小客車右 座位下查扣到一包安非他命是何人所有？）是（江）世雄的」，「（你車上查扣 的安非他命價值多少？）拾萬元」（見偵查卷九、十頁），然被告乙○○於檢察 官偵查中，又改變供詞，「（九Ｎ─０二八八查獲的安非他命何來？）以十萬元 向基隆的『阿狗』買得」（見偵查卷五七頁），於原審中，被告乙○○對於毒品 的來源說詞復不相同，供述：「（在何時、何地、何人買的？）被查獲前幾天， 時間忘記了，人是丙○○介紹的，我不知道。東西是丙○○拿給我的，在基隆被 查獲的丙○○住處交給我的」，「（這些被查獲的安非他命是何時買的？）跟被 查獲的海洛因一起買的」，「（安非他命多少錢購入？）忘記了」，「（海洛因 、安非他命一起購入，總價多少？）約十五、六萬元左右，但是的金額忘記了」 （見原審卷二三九、二四０頁），惟對於乙○○所言購入毒品是由丙○○介紹一 節，為證人丙○○所否認（見原審卷三七三頁），由以上被告乙○○的供述內容 觀之，其所持有之安非他命，究竟自何處購入、價值如何，其前後供述均不相同 ，且就透過丙○○購買部分亦為證人丙○○所否認，故被告乙○○所言上開安非 他命之來源自難逕信。又被告所言雖不足採信，惟本院亦查無其他積極事證足以 證明被告持有安非他命之初，是基於販賣安非他命之營利意圖而販入，附此敘明 。
㈢按「認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本 於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許」 （最高法院四十四年台上字第七０二號判例參照），被告乙○○辯稱：其持有上 開毒品安非他命係供自己施用，並非供販賣之用云云。惟查，被告乙○○固然有 施用毒品海洛因及安非他命之行為，然被告非法持有之安非他命數量高遠二百六 十一公克，而目前在法院的刑事審判實務上所得知之事實，第二級毒品安非他命 之取得並無特別困難之處，被告乙○○欲取得安非他命當無何特殊困難可言，則 被告自不需一次持有二百六十一公克數量之安非他命供自己施用，況被告乙○○ 於原審審理時供述：其係做鐵工，每月工資五、六萬元，而其每天施用毒品海洛 因一錢的量，可證被告乙○○除持有上開毒品外，另施用海洛因，且其施用海洛 因之數量不少，花費自然也高，查海洛因之價格較安非他命更為昂貴，此為施用 毒品者所明知，故被告乙○○之工作所得平日根本不足支付其施用海洛因之用， 尚需向朋友借錢購買，豈又有多餘之閒錢購買數量龐大之毒品安非他命閒置（詳 見被告於原審二三八、二四０、二八八、二八九頁），參以上開第二級毒品安非
他命係一大包，而其中又分裝為十二小包，藏置被告乙○○車上，就其包裝之方 法及外觀，亦難認係被告乙○○供自己施用所用。由以上各種事證觀察，被告乙 ○○所言扣案之第二級毒品安非他命是供自己施用云云，顯不足採。其非法持有 上開第二級毒品安非他命，顯係意圖供販賣之用甚明。二、被告乙○○被訴販賣第一級毒品海洛因部分： ㈠證人范揚貴於九十年八月八日十二時三十分許，在桃園縣八德市○○路聯福巷七 四弄四之一號為警查獲持有海洛因、安非他命，范揚貴向警方供稱願提供所知悉 之販賣第一級毒品者之情報資料，遂在警察之授意下，由范揚貴撥打電話予乙○ ○，向乙○○佯稱欲購買重量一兩、價格約八萬元之海洛因，並約定在范揚貴住 處交易，談妥交易地點後，范揚貴即偕同警察在上述地點埋伏守候，嗣於九十年 八月八日十六時三十分許，乙○○攜帶上開數量之第一級毒品海洛因一包，搭乘 不知情之丙○○所駕駛之自用小客車，依約前來準備交易時，旋為在場埋伏之員 警當場逮獲等情，業據證人范揚貴於原審調查時證述明確，另查獲本案之組長林 貝嵐、偵查員南建平、徐光華於原審調查時亦如是證述（見原審卷四二至四四、 九一至九四、一一三頁），互核相符。且被告乙○○於為警查獲時，警方並扣得 乙○○所有之海洛因一包，且該扣案之海洛因經鑑定結果確係第一級毒品海洛因 ，淨重三五．六一公克，包裝重０．九公克，二者合計三六．五一公克，此有法 務部調查局九十年八月二十九日（九０）陸㈠字第九０一七五七四九號鑑定通知 書一紙附卷可稽（見偵查卷七九頁）。此一重量與范揚貴所言之一兩重（一兩等 於十錢，一錢等於三點七五公克）接近，故被告乙○○持上開毒品至范揚貴住處 ，確係基於范揚貴前述購買毒品之要約應可認定。 ㈡被告乙○○持有海洛因前往范揚貴住處之事實，為被告乙○○所坦承，惟否認是 販賣海洛因，辯稱：上開毒品海洛因是自己要施用的，且范揚貴打電話時，並沒 有說要海洛因云云。然被告乙○○於警訊時供稱：「（警方於九十年八月八日十 六時在桃園縣八德市○○路聯福巷七四弄四之一號前，發現你和丙○○駕小客車 停止時，你當時下車看見警方時，拔腿就跑，警方對空鳴二槍時，你丟下一包物 品入旁邊空地，該包物品為何物？）是海洛因」，「（該海洛因重量多少？）一 兩」，「（查扣到的海洛因是何人所有？）是世雄的」，「（警方查獲右記的海 洛因你是要交給何人？）是世雄叫我交給范揚貴」（見偵查卷八頁），於檢察官 偵查時供述：「（昨天下午在范揚貴家被查獲及帶海洛因一兩是否如此？）是」 ，「（海洛因何人的？）基隆一位朋友留下的」（見偵查卷五六頁背面、五七頁 ），其後於原審供稱：「（九十年八月八日，范揚貴打電話給你時，你當時人在 何處？）我在基隆」，「（當時你在基隆做什麼？）我跟我女友去她基隆舅舅家 的女友也認識。當天她們二個女人回桃園，我們二人一起來桃園找女友。范揚貴 打電話給我說他犯毒癮很難過，找我過去，因為當時我也施用海洛因及安非他命 ，所以身上都帶著毒品，他當時並沒有叫我帶毒品給他」（見原審卷一三九頁） ，另就毒品如何取得一節，被告乙○○於原審供述：「（對證人范揚貴所述有何 意見？）我們之前有糾紛，所以他是故意陷害我的。當時我被抓時，我就跟警察 說我的毒品是跟甲○○買來的，請法官傳訊世雄出庭作證」，「（毒品確實是跟 甲○○所買？）是的，買了幾次我不記得了，大部分都是他送到丙○○住處給我
」，「（你剛說是『阿發』買的？）安非他命是跟『阿發』買的，被查獲的海洛 因的確是跟甲○○買的來的」，「（被查獲的海洛因是何時跟甲○○買來的？） 九十年八月八日早上，以十萬元買來的，交貨地點就是江偉麟的家」（見原審卷 一四五頁），而被告甲○○則堅決否認有販賣毒品海洛因予乙○○之事實，嗣於 原審審判期日，被告乙○○又改稱海洛因是向丙○○買來的，以八萬元一兩買來 云云（見原審卷二八八頁）。由以上被告乙○○就毒品來源、價值等之供述，前 後均不一致，難認其所言以八萬元向丙○○購買一兩之事實係真實，故被告乙○ ○上開供述之內容不能採信，被告乙○○持有上開毒品之事實雖可認定，然其持 有之動機為何，是否基於販賣之意圖而販入一節，本院尚查無積極之證據足以認 定。
㈢被告雖辯稱：證人范揚貴與伊有糾紛，范揚貴是要陷害伊，且范揚貴打電話時， 是說毒癮難過，伊才帶毒品前去范揚貴家云云，而證人范揚貴於原審嗣後再傳喚 時否認前詞，附和乙○○之供述，改稱：「（你打電話給乙○○，你跟他說什麼 ？）我就請他過來，我說有事情找他」，「（既然叫他過來，他為何會帶海洛因 過來？）我不知道」（見原審卷二三三、二三四頁），惟查，證人范揚貴於原審 九十一年七月二十二日作證之證詞與承辦本案之警察人員所言之內容相同，已如 前述，且該項證言之內容已經合法調查，自有證據能力，且應堪採信，雖證人范 於嗣改稱未向乙○○購買海洛因，然被告乙○○稱證人范揚貴與伊有糾紛故陷害 伊，然乙○○自承前往范揚貴家是因為范揚貴說毒癮發作，伊持海洛因前往范揚 貴住處，茲其與范揚貴既有糾紛，被告乙○○又願意以昂貴之海洛因幫助范揚貴 ，其所言前後矛盾；再者，乙○○辯稱：范揚貴在電話中說毒癮發作，但范揚貴 並未如此證述，可證被告乙○○所辨，不足採信，證人范揚貴嗣附和被告乙○○ 之言，亦非事實。
㈣按本案係由員警唆使范揚貴佯裝欲購買毒品，而誘出被告乙○○始查獲，程序法 上涉及因誘捕偵查取得之證據，有無證據能力之問題，經查，被告乙○○經范揚 貴以電話向其購買毒品，即驅車前來，范揚貴非為警強迫下始幫助為此誘捕偵查 行為，是員警於本案所實施之誘捕行為，尚未達積極且過度之嚴重程度。而依證 人范揚貴於原審作證時證述：「（你在電話中跟他說？）我說我要買一兩海洛因 ，價錢約是八萬元，他約半小時送貨給我，當時他沒有人在何處，只說他一下就 會到，其中我還打了二通電話催他，他說快到了」（見原審卷九十頁），從范揚 貴打電話到被告乙○○送海洛因前往范揚貴住處，只要半小時，且被告乙○○與 證人范揚貴談論買賣海洛因之事時，並無何困難之處，在證人范揚貴催促時，被 告乙○○亦告以「快到了」，由以上證人范揚貴與被告乙○○談論買賣海洛因之 內容與過程觀之，被告乙○○在范揚貴要約購買海洛因的同一時間即為承諾之意 思表示，換言之，其二人買賣之過程與一般買賣交易之過程並無何特殊之處，買 方（范揚貴）欲購買安非他命（在警察授權之下），賣方則基於賣出之意思隨即 應允，顯見被告乙○○在此一時刻原本即有販賣海洛因之犯意存在，亦即被告乙 ○○為本案犯行之行為決意，並非基於員警之行為而始發生之犯意，而警員所為 誘捕行為尚稱相當，不違比例原則，所取得之證據，依刑事訴訟法第一百五十八 條之四規定自難認無證據能力；至於實體法上「陷害教唆」或「虛偽教唆」可罰
性之問題，因教唆者及實施誘捕行為之警員，欠缺教唆犯所應具備之「雙重故意 」，對於犯罪行為之發生及發展，均有全盤且充份之掌握，通常不致發生法益受 侵害之結果，所以應不具可罰性，為幫助行為之范揚貴自亦不負罪責，又被告乙 ○○係已有實施犯罪行為之「事前傾向」，亦即其等原即有犯罪之意圖及想法， 教唆者所為者不過係單純之誘發而已，不影響被告乙○○原有之行為決意。另范 揚貴係在配合警方之偵查作為下，佯稱欲購買毒品，其雖無實際購毒之真意，惟 被告乙○○確實係經范揚貴之誘發，而生販毒之故意，且經合意並依約攜帶毒品 前往交付，即已著手實施販毒之行為，在二人尚未交易毒品時，被告乙○○即為 警查獲，此次被告乙○○販賣海洛因之行為，客觀上並無達既遂之可能，自僅止 於未遂。又被告乙○○之辯護人主張證人范貴揚在原審之證詞並無證據能力一節 ，並不足採。
㈤依證人范揚貴所言，市價海洛因一兩之價值約八萬元，而被告乙○○持以欲交付 范揚貴之毒品重量為淨重三五．六一公克，包裝重０．九公克，合計三六．五一 公克，與范揚貴所言欲購買一兩即三七、五公克十分接近，堪以認定被告乙○○ 確係欲將上開海洛因販賣予范揚貴無訛，而范揚貴所指海洛因一兩市價約八萬元 ，則販賣者如此販賣自係有利可圖，依此可證明被告乙○○確有營利之意圖，況 依被告乙○○所言，其工作之收入根本不足供應自己施用毒品之花費，有時尚需 向向朋友借錢購買毒品，則被告乙○○欲販賣上開毒品予范揚貴殊無不得利之理 由，綜上所述，被告乙○○顯然基於營利之意圖而欲販賣海洛因予范揚貴。此部 分事證明確，其上開販賣第一級毒品之犯行自堪認定。三、被告甲○○被訴販賣第一級毒品海洛因部分： ㈠被告甲○○坦承於上開時地持有毒品海洛因為警查獲之事實，惟辯稱：伊因遭通 緝，被查獲當日打電話給丙○○，說要去他租屋處借住，因為當時伊也有施用海 洛因之習慣，所以就將毒品海洛因一起帶過去，丙○○並沒有叫伊帶海洛因過去 賣給他，伊所持有之毒品是自己施用，並非販賣之用云云。 ㈡證人丙○○為警查獲後，向警方供稱願提供所知悉之販賣第一級毒品者之情報資 ，遂在警察之授意下，由丙○○撥打電話予甲○○，向甲○○佯稱欲購買海洛因 ，並約定在丙○○上述租屋處交易，談妥交易地點後，丙○○即偕同警察在上述 地點埋伏守候，嗣於九十年八月八日二十一時三十分許，甲○○攜帶第一級毒品 海洛因一包，依約前來準備交易時，旋為在樓下埋伏之員警當場逮獲等情，業據 丙○○於警訊、原審調查、本院審判期日及查獲本案之組長林貝嵐、偵查員南建 平、徐光華於原審調查時證述甚詳（見偵查卷一六背頁，原審卷四二至四四、九 一至九四、一一三頁，本院卷審判筆錄），並有查獲海洛因一包可稽，而此一毒 品經鑑定結果，確係海洛因，淨重一二八．五四公克，包裝重四．０三公克，純 度百分之十五．０九，純質淨重十九．四０公克，此有法務部調查局調科壹字第 九０一七五九二八號鑑定通知書一紙在卷可憑（見原審卷一二○頁）。 ㈢前述海洛因之來源如何？依被告甲○○於檢察官偵查中供稱：「（海洛因何來？ ）以三十六萬元向『阿福』買的」，惟於原審調查時，在上星期買的」（見偵查 卷五二頁），於原審調查時供稱：「（被查獲的海洛因是如何來的？）我用三十 二萬元在基隆市區裡向阿福買的」（見原審卷二四三頁），就被告甲○○向「阿
福」購買多少價錢之海洛因一節，被告甲○○前後供述不一。再就被告甲○○施 用海洛因之數量如何，被告甲○○於警訊中：「自八十九年六、七月開始吸食海 洛因及安非他命，最後一次是昨天下午在家裡吸食，每天吸食六次」（見偵查卷 廿二頁），於檢察官偵查中供稱：「去年六、七月開始用，最後一次是昨天都在 基隆家裡」，「（每日用多少海洛因？）每日約八、九次」（見偵查卷五二頁） ，至原審調查時，被告甲○○稱：「（一天平均施用多少量？）海洛因一天六、 七次約有一、二錢，安非他命一天一、二次」（見原審卷二四三頁），由以上被 告甲○○所言毒品海洛因購入之價格、每日施用之次數、數量亦不一致。又被告 甲○○固曾於原審審理中供稱：「（你身上的海洛因是跟何人買的？）是跟阿福 買的，是在九十年七月下旬，在基隆市靠近廟口附近的電動玩具店買四兩，三十 六萬元」，然被告甲○○於接獲丙○○電話時，其二人之對話亦與海洛因有關， 依被告甲○○於原審中供述：「丙○○是叫我幫他調海洛因，我跟他說我身上有 四兩，本來是要自己吸食的」（見原審卷一七一、二七九頁），惟四兩海洛因重 量為一百五十公克（一兩重三七．五公克），但甲○○為警查獲時所持有之毒品 僅有淨重一二八．五四公克，包裝重四．０三公克，合計一三二．五七公克，明 顯不足四兩重，此與被告向丙○○所稱我身上有四兩海洛因一節不符，另就被告 甲○○每日施用海洛因之數量觀之，其供述亦有不同，況被告縱每日施用毒品， 但亦難要求被告每次使用之量均相同，其所言每日施用次數、數量縱有不同亦難 認有何不當，故被告甲○○雖稱其毒品是九十年七月下旬購買，然其至為警查獲 之時究竟施用多少數量海洛因，亦無法確切計算，依此，被告甲○○為警查獲之 海洛因是否即向所謂「阿福」購買之四兩海洛因，無從遽予認定，況被告甲○○ 自己就購買毒品之價錢如何亦前後不符。綜上所述，被告甲○○為警查扣之毒品 如何而來，不能依其所供之內容認定，惟本院亦查無其他證據可證明被告持有上 開毒品係為販賣而販入。
㈣依前述，證人丙○○固打電話予被告甲○○佯稱購買毒品海洛因，而購買之數量 依丙○○於警訊中稱：「（你如何配合警方查獲另一嫌犯甲○○？）我與甲○○ 聯絡向他購買四兩之海洛因」（見偵查卷十六頁背面），然於本院審理中，證人 丙○○證稱：「警察要我跟甲○○說要跟他買毒品，愈多愈好，我講多少數量我 忘記了，我記憶中警察要我講整塊的，我打電話時，警察就在我身旁，我照警察 意思講」（見本院卷筆錄），而要求證人丙○○打電話之承辦警察即證人林貝嵐 於原審證稱：「．．．用乙○○的手機聯絡甲○○，．．．有多少海洛因，甲○ ○說他那邊量不多，他們就請他幫忙調，數量、金額在電話中有說，但數量、金 額已記不起來了，數量就是後來所查獲的數量」（見原審卷一一三頁背面），至 被告甲○○始終否認丙○○打電話來有談論購買之金額，僅一度自承丙○○要求 其調貨等情，故丙○○打電話予被告甲○○所言要求購買之海洛因數量、金額無 法依上開證人之證言得到確定之數量及金額，但丙○○是應警方之要求講毒品數 量一節則可認定。由以上述，被告甲○○既是應丙○○購買海洛因之要求而前來 丙○○住處，則當時之數量應是符合丙○○要求之數量，此與證人林貝嵐所言「 數量就是後來所查獲的數量」一節應該相符。
㈤就證人丙○○應警方之要求，而佯裝向被告甲○○購買海洛因一節，其情形與前
述范貴揚向乙○○購買毒品海洛因之情形並無不同，被告甲○○僅止於未遂階段 ，其理由同前述，茲引用。另就被告甲○○營利之意圖部分，查被告工作每月所 得亦僅有四萬五千元，加上加班費五千元，亦僅有五萬元（見原審卷二四五頁） ，但其每日施用毒品海洛因之數量甚多，以其每月工資，根本不夠施用毒品之花 費（依被告甲○○稱每日數次，一日要一、二錢，已如前述），顯然被告另有施 用毒品之其他收入，故被告販賣毒品海洛因予丙○○，可信其有營利之意圖。 ㈥丙○○於本院作證時，雖曾證稱：當天甲○○剛好要去我那邊借住，我沒有人講 就講他云云（見本院審判筆錄），然社會上一般人無法持有毒品海洛因，縱使施 用毒品海洛因之人，就法院刑事審判實務上，亦鮮有施用第一級毒品之被告持有 上百公克之第一級毒品海洛因，此係本院從事刑事審判所知之事實，證人丙○○ 既是配合警方查獲毒品上游供應者，其所指之甲○○當非其所言「我沒有人講就 講他」可以解釋，況被告甲○○前來丙○○住處時，身上確實攜帶一三二．五七 公克之海洛因，此當非一般人可以任意做到之事，亦可證丙○○所言甲○○係上 游毒品供應者非子虛烏有。綜上所述，被告甲○○犯行應堪認定。四、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級 毒品未遂罪及同條例第五條第二項之意圖販賣而持有安非他命罪；核被告甲○○ 所為，係犯同條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。按毒品危害 防制條例於九十二年七月九日修正，自九十三年一月九日施行，該條例第四條、 第五條有關販賣第一級、第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之刑度均未有 所變更，僅因第四條增加販賣第四級毒品之處罰規定，故販賣第一級毒品未遂罪 ，由第四條第五項改為第四條第六項，但刑罰之規定既無變更，自無比較新舊法 之問題。被告乙○○、甲○○販賣前持有海洛因及被告乙○○意圖販賣前持有安 非他命之低度行為，分別為彼等販賣及意圖販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 公訴人雖認被告乙○○、甲○○與丙○○共犯販賣第一級毒品既遂。經查，證人 范揚貴供稱僅認識乙○○，且係打電話向乙○○佯稱欲購買海洛因（見原審卷二 三三至二三四頁）；被告乙○○於警訊中供稱伊並未與丙○○共同販賣毒品（見 偵查卷一０頁），於原審審理中供稱甲○○被查獲係丙○○打電話的，伊無甲○ ○電話；丙○○則否認有販賣海洛因（見偵查卷第一七頁正面）；被告甲○○亦 供稱伊雖見過乙○○，但不熟，乙○○並無伊之電話（見原審卷二四四至二四六 頁）。丙○○僅駕車搭載被告乙○○至范揚貴住處為警查獲後，再提供販賣者之 情報予警察，配合警察計誘查獲被告甲○○，無法證明被告乙○○、甲○○、丙 ○○三人間有何犯意聯絡。又被告乙○○、甲○○分別販賣第一級毒品海洛因予 范揚貴、丙○○，應止於未遂，公訴人認被告乙○○與甲○○、丙○○共犯同條 例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪，均有未當。公訴人另認被告乙○○就 第二級毒品部分係犯同條例第四條第二項之罪名，惟僅以證人范揚貴為警查獲時 於警訊中之供詞為主要論據，然查證人范揚貴於警訊時陳稱：「（海洛因毛重三 三．七公克，是多少錢買的？）是乙○○寄放的。」、「安非他命毛重四九．二 公克，是多少錢買的？）是乙○○寄放的。」（見偵查卷三一背頁）；後改稱： 「我有跟他（乙○○）買過海洛因、安非他命。」、「前幾天，正確時間我不記 得。」、「就是被警方查獲的那些毒品。」、「（你向乙○○買過幾次毒品？）
二次。」、「你第一次買進毒品重量？何種毒品？分別價值多少錢？）海洛因三 三．七公克八萬元、安非他命四九．二公克四萬元。」（見偵查卷三三頁），嗣 於原審審理中證稱：「．．．在我家查獲的毒品我不敢承認是我的，我跟警察說 這是乙○○寄放的，我叫乙○○來，他就來了，實際上這些毒品並不是他的。」 、「（在你家查獲的海洛因、安非他命是你跟何人購買的？）一個叫做阿龍的人 。」（見原審卷二三二至二三三頁）。范揚貴供詞前後不一，且被告乙○○堅決 否認有販賣安非他命之犯行，既不能證明被告乙○○於取得上開安非他命係基於 販賣之意自他人處購得，復無證據足證被告乙○○有販賣安非他命予他人，起訴 法條容有未洽，惟公訴人起訴之事實已述及被告乙○○持有第二級毒品安非他命 之基本事實，與意圖販賣毒品而持有之基本事實相同，爰就起訴法條予以變更， 附此敘明。被告乙○○所犯上開二罪間，犯意各別，罪質、行為互殊，應予分論 併罰。又被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品而未遂，應依刑法第二十六條前段 之規定，減輕其刑。再者，本件被告甲○○係丙○○提供情報，並配合警察辦案 所查獲，被告乙○○於原審審理中亦供承係被告丙○○打電話予被告甲○○（見 原審卷一四○頁），故被告乙○○不符毒品危害防制條例第十七條減輕其刑之規 定，附此敘明。
五、原審就被告二人論罪科刑，固非無見，惟㈠毒品危害防制條例業經修正，原審未 及適用新修正之毒品危害防制條例；㈡按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人 與否，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，均沒收銷燬之。而犯同條例第 四條、第五條之罪者，其供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九第一項 沒收之，原審就查獲之毒品連同包裝袋均諭知沒收銷燬，未就二者加以區別，且 於論結欄漏引毒品危害防制條例第十九第一項；㈢本案被告二人所犯各罪間並無 合致刑法第五十五條所定想像競合或牽連犯，原審於論結欄贅引刑法第五十五條 。被告二人提起上訴，均否認販賣第一級毒品，乙○○另否認有販賣第二級毒品 之意圖而持有第二級毒品，固均無可採，惟原判決關於被告乙○○、甲○○有罪 部分既有可議，應由本院將原判決此部分撤銷改判，審酌毒品危害甚大，毒品泛 濫，陷身毒淖者，不惟其身不能自拔，而家人亦受累以至破碎，乃被告二人為圖 一己私利，販賣毒品，自有從重處罰之必要，且被告乙○○、甲○○所持有之毒 品數量甚多，乙○○復兼有第一、二級毒品，及被告二人犯後之態度等一切情狀 ，各量處如主文所示之刑，並就乙○○所宣告之刑，定其應執行之刑，均如主文 之所示。被告乙○○所有於為警查獲時所扣得毒品：㈠海洛因一包，淨重三五． 六一公克；㈡安非他命一大包，內有十二小包，淨重二百五十二點七二公克（大 包毛重二六四‧五公克，十二小包各為三四．九公克一包、三四．八公克二包、 一七．四公克六包、一七．三公克二包、一七．五公克一包，合計毛重二六一公 克，大包裝之包裝紙重量為三‧五公克，乙○○為警扣得之十二小包安非他命之 包裝袋重為八‧二八公克即9.66/14*12= 8.28；即264.5-261=3.5即264.5- 3.5-8.28=252.72，淨重係不含包裝紙），依毒品危害防制條例第十八條第一項 前段，均沒收銷燬之。被告乙○○所有扣案毒品之包裝紙重量，海洛因部分為○ ‧九九公克，安非他命部分為一一‧七八公克（3.5+8.28=11.），係被告乙○○ 所有供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九第一項沒收之；被告甲○○
所有之海洛因一包，淨重一二八．五四公克，依毒品危害防制條例第十八條第一 項前段沒收銷燬之。被告甲○○所有扣案毒品海洛因之包裝紙重三‧八六公克， 係被告甲○○供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第十九第一項沒收之。六、公訴意旨另以：乙○○與甲○○、丙○○共同基於意圖營利之概括犯意，自九十 年八月初起（不包括前述販賣未遂之犯行），分別在桃園縣八德市○○路聯福巷 七十四弄四之一號等地，以每大包四萬元至八萬元不等之代價，連續多次非法販 賣毒品海洛因及安非他命予范揚貴及其他不特定人，因認乙○○此部分亦涉販賣 第一、二級毒品既遂罪嫌。經查，公訴人認乙○○涉有右開犯罪事實無非係以證 人范揚貴之證述為主要論據。惟被告乙○○堅決否認其有於前述時、地販賣海洛 因予范揚貴及其他人之犯行，而公訴人所謂乙○○販賣毒品海洛因、安非他命予 他人，並未指出其他人究指何人，本院無從查證；且查證人范揚貴於警詢時陳稱 ：「（海洛因毛重三三．七公克，是多少錢買的？）是乙○○寄放的。」、「安 非他命毛重四九．二公克，是多少錢買的？）是乙○○寄放的。」等語（見偵查 卷三一背頁）；後改陳稱：「我有跟他（乙○○）買過海洛因、安非他命。」、 「前幾天，正確時間我不記得。」、「就是被警方查獲的那些毒品。」、「（你 向乙○○買過幾次毒品？）二次。」、「你第一次買進毒品重量？何種毒品？分 別價值多少錢？）海洛因三三．七公克八萬元、安非他命四九．二公克四萬元。 」（見偵查卷三三頁）。於原審審理中證稱：「．．．在我家查獲的毒品我不敢 承認是我的，我跟警察說這是乙○○寄放的，我叫乙○○來，他就來了，實際上 這些毒品並不是他的。」、「（在你家查獲的海洛因、安非他命是你跟何人購買 的？）一個叫做阿龍的人。」等語（見原審卷二三二至二三三頁），供詞前後不 一，且就販賣毒品之時間、地點均付之闕如，難採為對被告乙○○不利之認定， 不能證明被告乙○○已經販賣第一級毒品及第二級毒品既遂，惟公訴人認此部分 與前述論罪科刑部分，有連續犯或吸收犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭 知。
七、公訴意旨另以：甲○○與乙○○、丙○○共同基於意圖營利之概括犯意，自九十 年八月初起，分別在桃園縣八德市○○路聯福巷七十四弄四之一號等地，以每大 包四萬元至八萬元不等之代價，連續多次非法販賣毒品海洛因予范揚貴及其他不 特定人，因認甲○○此部分亦涉販賣第一級毒品既遂罪嫌。經查，公訴人認甲○ ○涉有右開犯罪事實無非係以被告乙○○於警訊中之供詞為主要論據。被告甲○ ○堅決否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊雖見過乙○○，但不熟，乙○○ 並無伊之電話，乙○○所持有之海洛因並非向伊購買等語，而公訴人所謂甲○○ 販賣毒品海洛因予他人，並未指出其他人究指何人，本院無從查證；且查被告乙 ○○於警詢時供稱：「（查扣到的海洛因是何人所有？）是世雄的。」、「是世 雄叫我交范揚貴。」、「是阿貴要買海洛因，他透過我，我跟世雄講，世雄就叫 我送到阿貴家。」等語（見偵查卷八、九頁）。於偵查中改供稱：「（海洛因何 人的？）基隆一位朋友留下。」、「（認識甲○○？）見過一次。」等語（見偵 查卷五七頁）。於原審審理中改供稱：「（上次庭訊說被查獲的海洛因是八月八 日早上以十萬元在丙○○的家跟甲○○買的？）沒有，是透過丙○○買來的，他 跟何人買的，我不知道。」等語（見原審卷二三九頁）供詞前後不一，況且丙○
○於警詢中亦供稱：「（你向甲○○買過幾次海洛因？）只有這次．．．。」等 語（見偵查卷一六背頁），被告乙○○此部分之證詞不無瑕疵，難採為被告甲○ ○有販賣第一級毒品既遂罪之證據，故不能證明被告甲○○有此部分之犯行，惟 公訴人認此部分與前述論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，九十二年七月九日修正之毒品危害防制條例第四條第一項、第六項、第五條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段，第二十六條前段、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日 臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 蔡 秀 雄
法 官 蘇 素 娥
法 官 周 占 春
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 葉 金 發
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第一項、第六項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第五條第二項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。