臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上更（一）字第三九三號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 許美麗律師
右上訴人即被告因貪污案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴字第五三二號，中華
民國九十二年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年度
偵字第五四０八號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決
如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨以：甲○○自民國（下同）八十一年十月十四日起，擔任新竹縣政府之 建設局局長，主管新竹縣內之工商、土木、水利、觀光及公用事業等業務，為依 據法令從事公務之人員；林礽松（業經檢察官為不起訴處分）係福松建設股份有 限公司（下稱福松公司）總經理，亦係當時新竹縣縣議會之副議長。緣新竹縣竹 北市（斗崙地區）都市計畫縣治停車場用地案，由新竹縣政府遷建小組於八十一 年六月二十六日陳報臺灣省政府，經臺灣省政府於同年七月二日准予核定依「都 市計畫公共設施用地多目標使用方案」，以「商場」使用項目，辦理興建立體停 車場大樓，新竹縣政府並於同年八月十八日提案採取「獎勵民間投資興建」方式 辦理，由新竹縣政府出租坐落新竹縣竹北市縣○段一四二地號之土地一筆（土地 面積為七０九七．九六平方公尺，即新竹縣竹北市○○○路、縣政九路與光明九 路口，即目前之「家樂福」大賣場所在地），供民間投資興建停車場。同年十二 月九日，經新竹縣縣議會審議通過「新竹縣政府提供土地獎勵民間投資興建公用 停車場投資契約草稿」，新竹縣政府遷建小組先於八十二年一月二十九日辦理第 一次公告招商投資未果，至八十四年四月二十四日，改由新竹縣政府建設局公用 事業課辦理第二次招商投資，僅福松公司提出「新竹縣治停車場投資興建計畫書 」（下稱投資計畫書）。
二、甲○○明知應依據上開臺灣省政府所核定之函文、縣議會審議通過之契約草稿、 招商投資公告及「新竹縣獎勵民間興建公用停車場申請須知」等內容，與福松公 司辦理簽約事宜，承辦之公用事業課長陳復全亦於承辦人李佳瑾之簽文中，加簽 意見「鈞長批示自應遵辦，但依內政部六十四年四月二十六日台內營字第六四０ 一四二號函示，商場係指販賣百貨之商場而言。如係商業區土地作商業使用則可 ，而本案停車場用地作多目標使用係以作商場使用，雖經本縣審查委員會審議通 過，但與中央法規牴觸，如違法核准時，人員將受刑責處分外，業者也不能繼續 營業，本府及業者均未得其利，而只有傷害」。甲○○竟意圖福松公司及林礽松 私人不法之利益，違反「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」之規定，同意 該多目標使用之立體停車場大樓部分樓層作「商業使用」（即包括遊藝場、保齡 球館、商務旅館、ＫＴＶ、三溫暖、健身中心等）。而依照議會審議通過之契約 草稿及八十四年四月二十四日招商公告，土地租期為二十年，期滿之日建物產權
應無條件移轉登記為縣政府所有，惟甲○○亦未依據法令及參照財政科長余秋村 、主計室主任吳漢揚之意見，擅自同意土地租期延長為五十年，並設定地上權期 間五十年，足以使福松公司日後增加三十年之停車費收入及部分樓層出租營業收 入，稅後淨利高達新臺幣（下同）二十二億元以上之不法利益。另福松公司應工 程計畫內全部建築物及設施物總價之百分之一，繳納八百五十萬元之履約保證金 ，甲○○竟同意福松公司依建造執照所列工程總造價之百分之一，繳納二百七十 八萬餘元之履約保證金，圖利福松公司減少繳納約五百七十萬元履約保證金之利 益。又該多目標立體停車場大樓興建，於福松公司申請建造執照時，都市計畫課 承辦人沈宗淇曾多次簽文表示申請興建之總樓地板面積為四三三六三．二八平方 公尺，逾投資計畫書所訂之四０五０二．四六平方公尺，且建蔽率百分之八九． 九七，亦逾「都市計畫法臺灣省施行細則」所訂立體停車場建蔽率為百分之八十 之規定，甲○○仍於八十五年五月十四日（應係十三日之誤）簽文表示「擬准予 發照」，於同年月二十三日再度簽文表示「擬先行發照」，經轉呈前縣長范振宗 批示「既有爭議又恐影響投資者權益，如黃局長擬先發照，請示省政府後再依規 定處理」，致使福松公司所申請建造執照之建蔽率逾百分之八十之規定及總樓地 板面積逾投資計畫書所核准之面積，卻仍能取得建造執照。嗣甲○○雖要求福松 公司配合辦理變更設計，以符合建蔽率百分之八十以內之規定，然總樓地板面積 四六七九一平方公尺仍逾依投資計畫書記載之營運期間預估收支損益表核算出投 資計畫書所核准之面積，其中地下室部分面積作為「家樂福」大賣場及福松公司 人員辦公處所之用（面積約為一五００平方公尺），一至三樓皆做為商場（面積 約一三九九九平方公尺）使用，四、五樓部分面積違規出租作為電腦賣場（面積 約一二００平方公尺），六、七樓則公告招租擬違規作為餐廳、證券、展覽場之 用，總計於檢察官八十七年八月十九日至現場勘驗時，已作為商場使用之面積約 一六七００平方公尺，逾商場使用面積不得超過總樓地板（投資計畫書記載為四 ０五０二平方公尺）面積之三分之一（一三五００平方公尺）規定，約三二００ 平方公尺。因認被告甲○○涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主 管之事務直接圖私人不法之利益罪嫌云云。
三、經查，臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以被告甲○○於任職新竹縣政府建設局局 長期間，就擎碧建設股份有限公司（下稱擎碧公司）在新竹縣寶山鄉○○○段三 三０地號等多筆土地上之「正隆花園城」山坡地開發社區住宅案（嗣後更名為「 大科技雙語別墅」對外銷售）建造執照之核發，涉嫌圖利擎碧公司部分，經臺灣 新竹地方法院檢察署檢察官以八十六年度偵字第八一一六號、第八三八八號提起 公訴，原審法院於八十七年十一月九日以八十七年度訴字第十九號判決判處被告 有期徒刑六年、褫奪公權四年，經本院以九十一年度上更（二）字第六六四號將 原判決撤銷，改判被告無罪確定。本案於偵查期間，先經臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官認與前開案件有連續犯之裁判上一罪關係，移由本院八十七年度上訴字 第五三０五號案併辦，經本院認無裁判上一罪之關係而退回臺灣新竹地方法院檢 察署檢察官另行處理（八十八年度偵字第七二四一號偵查卷第一頁至第十一頁） 後，經臺灣新竹地方法院檢察署另行分案為八十八年度偵字第七二四一號提起公 訴，於九十年一月八日繫屬原審法院，經原審法院以九十年度訴字第四三號判決
公訴不受理，臺灣新竹地方法院檢察署檢察官再行簽分九十年度偵字第四二三一 號，併本院八十九年度上更（一）字第七三號案件審理，經本院於九十年九月六 日退回臺灣新竹地方法院檢察署檢察官（改分九十年度偵字第五四０八號）。本 案之事實既未曾受檢察官之不起訴處分或法院之實體判決，茲檢察官就本案提起 公訴，其起訴程式並無不合，合先敘明。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項， 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證 據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信， 根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法 院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號 及七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。查貪污治罪條例第六條業於九 十年十一月七日修正，並經總統公布施行。修正後之貪污治罪條例第六條第一項 第四款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其 他私人不法利益，因而獲得利益者」，乃以「明知違背法令」、「圖自己或其他 私人不法利益」為法定構成要件，且此次修正將圖利罪改為「結果犯」，並刪除 未遂犯之處罰。至所謂「明知」，係指公務員有圖私人不法利益而違背法令之直 接故意而言，如因疏失違反法令或誤解法令，則與「明知」之要件不符。五、本件公訴人認被告涉有圖利罪嫌，係以：（一）被告無視於「都市計畫公共設施 用地多目標使用方案」等規定，違反法令同意該多目標使用之立體停車場大樓部 分樓層作「商業使用」，並予簽約，使福松公司得以順利獲取私人不法利益，主 觀上難謂無圖利福松公司及林礽松之不法利益；（二）被告於八十四年十二月二 十九日新竹縣議會審議通過之投資契約草稿表示五點意見之簽文、主計室及財政 科於八十五年一月八日表示意見之簽文、新竹縣政府八十五年一月二十六日與福 松公司簽訂之「新竹縣政府提供土地獎勵民間投資興建公用停車場投資契約」、 「新竹縣治停車場投資興建計畫書」；（三）證人余秋村及吳漢揚之證述、福松 公司繳納履約保證金收據；（四）證人沈宗淇（起訴書記載為沈宗祺）之證述及 有簽文、福松公司建造執照申請書、建設局都市計畫課審查表、臺灣省建築師公 會新竹縣市辦事處協助審核建造執照審查紀錄表等為證，而委員會之意見僅屬備 參、知會之性質，且係就各單位主管業務有關之事項提供意見參考，被告對於主 管之事務，明知與法令相違，仍違法准予發照，為其論據。惟經訊據被告甲○○ ，則堅決否認有何瀆職犯行，辯稱：（一）新竹縣政府僅核准該多目標使用之立 體停車場大樓部分樓層做作商場使用，從未同意福松公司作商業使用，因係第一 次辦理ＢＯＴ招商，對於相關業務不熟稔，且曾於八十一年間以商場為使用項目
報經臺灣省政府核定，遂認為於法無違：（二）前開國有土地之租期為二十年， 且係依法設定地上權，契約並經臺灣新竹地方法院公證（應係認證之誤），福松 公司向臺灣土地銀行頭份分行所設定之抵押權，乃以土地之地上權為標的，而非 以建物及建物所坐落之國有土地為標的，其於獲悉福松公司將地上權登記為五十 年，旋即發函要求臺灣土地銀行頭份分行更正；（三）於核發建造執照時，建築 物未完成，全部建築物及設施物之金額無法計算，而依建造執照所列工程總造價 核算履約保證金，乃經委員會通過，且因係民間興建之工程而非公共工程，僅以 銀行之存款單抵押即可，利息亦由福松公司收取，保證金數額減少，新竹縣政府 並無損失；（四）新竹縣政府最後核發本件停車場之建造執照之建蔽率為百分之 七九．九九，符合建築法規之規定，而面積之審查乃由建築師負責，投資計畫書 所載面積僅係概算，其並未圖利自己或其他私人等語。六、經查，觀諸卷附經臺灣新竹地方法院認證於八十五年一月二十六日由福松公司與 新竹縣政府所簽訂之新竹縣政府提供土地獎勵民間投資興建公用停車場投資契約 書（法務部調查局新竹縣調查站｛下稱調查站｝卷第四三頁至第四五頁）全文， 並無新竹縣政府同意作為商業使用之約款，另新竹縣政府八十五年二月十四日（ ８５）建都字第０００三五五號建造執照及八十六年六月三日（８６）建都字第 ０００三三一號建築使用執照（調查站卷第一０二頁、第一０六頁）所准之各層 用途，分別為「避難室、停車場、人行道、商場、餐廳」；且據使用執照用途核 發之營利事業登記證，亦未准福松公司得為商業使用。縱被告在公文上有所批註 ，惟對外核發之建造執照及使用執照之建築物概況既均係商場，且核發營利事業 登記之營業項目，亦未有商業使用，自未可認被告有圖得私人不法利益之結果。七、次查，按八十八年四月二十一日修正施行前之民法第四百四十九條規定：租賃契 約之期限不得逾二十年，逾二十年者，縮短為二十年。又租用基地建築房屋，應 由出租人與承租人於契約成立後二個月內，聲請該管縣市地政機關為地上權之登 記，土地法第一百零二條亦定有明文。本件契約係於八十五年一月二十六日訂立 ，依契約書第二條及第三條之約定，每二十年換約乙次，屆滿前六個月換約，福 松公司於承租期間經營良好且無違約情事，得向新竹縣政府申請經依有關規定審 查同意另行訂約。福松公司僅有附條件之優先承租權，堪認上開租約之租期係二 十年。另契約書第二條亦約定期滿之日建物產權應無條件移轉登記為新竹縣政府 所有，且福松公司具預告登記同意書，同意於一０五年一月二十五日無條件移轉 予新竹縣政府所有，經新竹縣政府以八十七年一月二十一日八七府建用字第三一 九八號函請竹北地政事務所辦妥預告登記，並於建物登記簿謄本標示部其他登記 事項註明係依停車場法第十六條第一項第二、（三）款規定投資興建之停車場建 築物及設施。而依內政部八十二年一月二十一日台（８２）內地字第八二七八二 二八號函釋，年限屆滿時得由新竹縣政府單獨囑託登記機關辨理所有權移轉為縣 有。又本件係租地建屋，依土地法第一百零二條規定，應辦理地上權登記，其存 續期間係依契約約定，並未記載五十年。至於抵押權之設定，乃福松公司以地上 權為抵押標的，向臺灣土地銀行頭份分行辦理，就福松公司與貸款銀行間債權債 務關係中借款期限、金額，原無庸知會新竹縣政府，該抵押權之存續期間雖記載 為五十年，惟既非指地上權存續期間五十年，尤非指土地租期為五十年。況被告
於知悉福松公司設定抵押權存續期間為五十年後，即以八十八年七月十七日八八 府建用字第八五００四號函請臺灣土地銀行頭份分行更正為二十年，臺灣土地銀 行頭份分行亦以八十九年七月三十一日頭放字第八九００四二二號函復新竹縣政 府已更正抵押權存續期間為一０五年一月二十五日，難認被告有同意土地租期延 長為五十年之圖利犯行。證人即時任主計室主任之吳漢揚於調查站證稱：其以書 面表示契約第二條應訂明土地租期之起、迄日（調查站卷第一五五頁反面），亦 難佐證公訴人所指被告有圖利犯行。
八、復查，本案係招商並非招標，該建物均係投資人出資興建，新竹縣政府未出資， 原無繳納工程履約保證金之問題。且新竹縣政府八十四年四月二十四日八四府建 用字第六一六七九號公告之內容，並未載明須繳納履約保證金，亦未規定履約保 證金之計算標準。證人即申請本件建造執照之建築師許禮烘於原審調查時結證稱 ：「在建築上的『工程設施物總造價』，應係指工程之總造價，一般工程繳交履 約保證金都是以工程造價為標準」（原審九十一年九月十九日訊問筆錄第七頁至 第八頁），而福松公司依建造執照記載之公定工程造價百分之一繳納工程履約保 證金，即按工程概算二億八千二百六十二萬元之百分之一繳納，自有所憑，難認 被告明知違背法令而圖利私人。公訴意旨以福松公司應依工程計畫內全部建築物 及設施總價百分之一，繳納八百五十萬元保證金，尚無所據。證人即時任財政課 長之余秋村於偵查中所證稱：經辦業務係以書面表示意見供建設局參考（八十七 年度偵字第七九六四號偵查卷第四九頁、第一四五頁），並無足援為對被告不利 認定之依據。況依投資須知第三條規定，投資人得向銀行辦理質押或以定存單充 之，其存入銀行利息咸係歸投資人所有，新竹縣政府並無不法獲利，且工程履約 保證金僅在擔保投標者之履約，以免招標者因投標者之不履約而招受損害，然本 案早已履約完畢，福松公司所繳納之保證金亦已悉數退還，新竹縣政府既未發生 任何損害，被告顯未圖得任何不法利益。
九、末查，本件停車場工程新竹縣政府招商申請，前後辦理二次之公告，僅規定地下 一層、地上七層，並無規定總樓地板面積，則有關停車場之樓板面，應依相關建 築法則。而依新竹縣政府七十七年二月所擬定之竹北（縣治附近地區）細部計畫 書第二十四條規定：公共設施用地內建築物之建蔽率，停車場不予規定。即在竹 北縣治附近地區之公共設施用之停車場，並無建蔽率之限制，每樓層之樓板面積 亦無限制。又都市計畫法臺灣省施行細則第三十三條所規定「立體停車場之建蔽 率百分之八十」，係指一般停車場，對於多目標使用之停車場並不適用一情，業 據證人許禮烘於原審調查時證述無訛（原審九十一年九月十九日訊問筆錄第四頁 ）。而被告經請示臺灣省政府解釋後，即依都市計畫法臺灣省施行細則第三十三 條第三款立體停車場建蔽率為十分之八之規定，於福松公司尚未開工前，要求福 松公司變更設計符合建蔽率百分之八十以下後始施工。且嗣新竹縣政府核發本件 停車場之建造執照之建蔽率為百分之七九．九九，被告所辯並無明知違背法令而 圖利私人利益之主觀犯意一節，堪予採據。至證人沈宗淇於調查站證稱承辦期間 之簽文與被告之指示相左（調查站卷第一三０頁至第一三七頁），既係內部之作 業，亦難執為對被告不利認定之依據。
十、綜上所述，新竹縣政府僅核准該多目標使用之立體停車場大樓部分樓層做作「商
場使用」，並未同意福松公司作商業使用，且系爭國有土地之租期為二十年，依 法設定地上權，地上權之期間與租期相同，而福松公司繳納工程履約保證金係依 建造執照記載之公定工程造價百分之一，符合建築工程之慣例，難認被告有圖利 私人利益之主觀犯意及客觀犯行。又新竹縣政府最後核發本件停車場之建造執照 及使用執照之建蔽率為百分之七九．九九，符合建築法規之規定，尤無圖得私人 利益之既遂結果。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指 之圖利犯行，本件關於被告犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信，揆諸前揭規定及判例意旨 ，自應為被告無罪之諭知。原審不查，遽為被告有罪之判決，顯有違誤。被告提 起上訴否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，改為被告無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十六 日 臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 洪 英 花
法 官 王 麗 莉
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇 秋 凉
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十六 日
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