臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第一三八七號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
乙○○
共 同
選任辯護人 簡良夙律師
右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院九十三年度易字第三九０號，中華
民國九十三年六月十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度
偵字第一四０九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與其夫姜能源（已歿）於民國（下同）六十八、九年 間欲購買座落桃園縣龜山鄉○○段第一四二號、第一四九號、第一五三號、第一 七０號、第一七二號、第一七四號等六筆土地，面積約二公頃，總價新臺幣（下 同）二百萬元，惟因缺乏現金，而向丁○○（起訴書誤載為游樹木）調借二十萬 元現金，嗣因丙○○夫妻無法還款，乃經丁○○提議，願以向其告貸之二十萬元 ，轉為丁○○投資購買上揭土地之投資款，並約定丁○○得享有上揭土地十分之 一所有權，然因當時農地限制買賣政策，是丙○○夫妻乃將購得之上揭土地登記 於其姪子陳文慶名下，而丁○○亦未具自耕農身分，遂由姜能源開具彰化商業銀 行桃園分行，日期七十四年，面額二十萬元之支票一紙，由丙○○在其後背書後 ，交予丁○○以為憑信，被告乙○○（即丙○○之子）亦明知此情。嗣於七十八 年間，丁○○為使上揭土地地盡其利，遂與林火秋等人合夥，並與丙○○簽訂合 建契約，俟因合建不成，林火秋乃於八十九年間，以總價二億七千萬元之價格向 丙○○購買上揭土地。惟丙○○、乙○○母子於取得林火秋等人支付之土地價款 後，明知該筆款項中之二千七百萬元屬丁○○所有，詎丙○○、乙○○二人卻將 上開款項金額侵吞入己，屢經丁○○催討均拒不返還。因認被告丙○○、乙○○ 共同涉犯刑法第三百三十五條第一項侵占罪嫌。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無 證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又告訴人之告訴，係以使被告受 刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審查，若被 害人之陳述並無瑕疵，就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，徜 其陳述尚有瑕疵，則在未究明事實真象前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適 法，最高法院三十年度上字第八一六號、五十二年度台上字第一三００號及六十 一年度台上字第三０九九號判例亦同此意旨。
三、公訴人認被告丙○○、乙○○涉有右揭共同侵占犯行，無非係以告訴人丁○○之 指述、證人謝陸淑貴、呂秀廷、蘇梅子、張嘉男、劉中岑之證述及支票一紙（付
款人：彰化商業銀行桃園分行、發票日：七十四年、面額二十萬元）、本票影本 二紙資為論據。惟訊據被告丙○○、乙○○堅詞否認有何侵占犯行，均辯稱：丁 ○○所持有之前開支票係丙○○當初向其調現所用，惟因發票當時並未獲款，故 該支票並未填載詳細日期，事後亦未取回，渠等亦未同意將前揭借款二十萬元轉 為購買土地之出資款，或讓丁○○取得前揭土地十分之一所有權，告訴人丁○○ 僅係前揭土地及合建房屋之介紹人等語。
四、經查：
（一）按刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，係以持有人就其持有中之他人所有物 ，表現其變為不法所有之意思為其構成要件（最高法院六十八年度台上字第三 一四六號、四十四年台上字第五四六號判例亦同意旨）。查，被告丙○○為前 揭土地之實際所有權人一節，不為告訴人丁○○所否認，雖前揭土地登記名義 人為陳文慶，惟稽之前揭土地歷次權利變更，均可由被告丙○○自由行使土地 所有人自由處分權限等情，亦為告訴人所是認，且為證人即參與前揭土地合建 之建商劉中岑、張嘉男於原審訊問時結證在卷（見原審卷第一八五頁、第一八 九頁），並有合夥契約書影本一紙在卷可稽（見九十一年他字第二七三三號卷 第八頁）。是被告丙○○係前揭土地之實際所有權人應無疑義，則被告丙○○ 對前揭土地出售所獲對價本擁有所有權，為「自己」之物，並無變異持有意思 為所有之意思，更無侵占「他人」之物之餘地，其將所得價金交由其子即被告 乙○○收受，亦本其所有權權能自由使用、處分之行使，核與侵占罪之構成要 件有間。而被告乙○○受其母即被告丙○○所託，將前揭土地售得價金轉存於 其名下，更無有何為自己或第三人不法所有意圖，更遑論有變異持有意思為所 有之意思之餘地。
（二）又縱被告丙○○與告訴人丁○○確有合夥關係存在，惟前揭土地交易皆由被告 丙○○出名交易，其他參與者並不知告訴人丁○○亦係前揭土地之合夥人等情 ，已據證人劉中岑、張嘉男於原審審理時證稱：其等係經由告訴人丁○○介紹 向地主即被告丙○○簽訂合建契約，其等自始自終均認土地係丙○○一人所有 等語自明（見原審卷第一八五頁、第一八九頁），顯見被告丙○○與告訴人丁 ○○間縱有合夥關係存在，亦僅屬民法上「隱名合夥」關係。再證人即華南銀 行桃園分行行員謝陸淑貴於偵查中雖證稱：被告丙○○有告訴伊告訴人丁○○ 有投資系爭土地等語（見九十一年他字第二七三三號卷第十四頁）；另證人呂 秀廷於原審審理時亦證稱：被告丙○○有說告訴人丁○○是股東等語（見本院 卷第二００頁），姑不論其等對於告訴人丁○○究係如何投資？金額多少？所 投資的是否確為系爭土地等詳情，或僅籠統答覆，或均未敘明，已難認為真實 ，縱認其等所言實在，至多僅可證明告訴人丁○○與被告丙○○間或有資金關 係存在，然依證人劉中岑、張嘉男前揭不知被告丙○○與告訴人丁○○間有何 投資關係之證詞，尚難據以認定告訴人丁○○亦有出名，則依民法第七百零二 條：「隱名合夥人之出資，其財產權屬於出名營業人」之規定可知，被告丙○ ○處理前揭土地及將其售後價金交由其子即被告乙○○保管，均係本其所有權 之自由、處分行為，尚無變異「持有」意思為「所有」意思之餘地，縱告訴人 丁○○確為隱名合夥人，亦僅對其出資有償還請求權或對合夥利益有分配之權
益，純屬民事上債務債務之關係，尚與刑法侵占罪構成要件有間。從而，被告 丙○○之子即被告乙○○受其委託以其名義收受前揭土地售得價金，亦無不法 所有之意圖，更無變異持有為所有之意思，是被告乙○○之收受前揭土地售得 價金行為，亦非該當侵占罪之構成要件，自難遽論以該罪責。（三）另告訴人丁○○雖稱其於六十八年、六十九年間借了二十萬給姜能源購買系爭 土地，但事後姜能源無力清償，遂將其所借之二十萬元當作系爭土地之投資款 ，伊占十分之一股份云云。惟參酌告訴人丁○○於九十年十月二十四日對被告 丙○○、乙○○所發之催告書內容，僅聲明請求給付關於仲介前揭土地之「仲 介報酬金」二千萬元，惟對其擁有該土地十分之一權利之事卻隻字未提等情， 有催告書影本一紙在卷可稽（見九十一年他字第二七三三號卷第十九頁至第二 十一頁）。再衡之土地所有人與建商合夥共同建屋，乃時所常見，告訴人果係 系爭土地合夥人，則其基於合夥人身分與建商商談合建事宜，即可獲利，又何 須基於仲介身分請求報酬？益徵其並非系爭土地之合夥人甚明。再參酌原審九 十二年度簡上字第一二九號判決，告訴人丁○○歷次針對被告丙○○、乙○○ 母子催討之二千萬元債款之債務發生原因，或稱係七十四年借款二十萬元之歷 年本利和、或稱係投資告訴人乙○○之母丙○○六十八、九年購買其所出售前 揭土地出資及支付土地變更過程中所支付之其他費用云云（見原審卷第一四七 頁），前後指述不一，則告訴人對於前揭土地是否擁有十分之一持分，並進而 得主張擁有售得價金擁有十分之一權利，亦有可疑。（四）復觀之告訴人丁○○主張前揭土地合夥證明之支票一紙，發票日期為七十四年 ，有支票影本一紙在卷可佐（見九十一年他字第二七三三號卷第十八頁），惟 系爭土地係於六十八、九年間所買受，若被告丙○○夫妻果因買受前揭土地欠 缺現金，而向告訴人丁○○調借現款，豈會開具五、六年後始兌現之支票交由 告訴人作為借款之證明？又若告訴人確有投資系爭土地之事，如此事關重大， 何以不另立書據以資證明，僅憑一紙未載明任何原因之未填載完全之支票即認 係投資之憑證，此顯已常情有違。是被告丙○○辯稱該支票係其於七十四年間 持向告訴人借貸，因未借得任何款項，始未於支票上填載確切之日期，事後亦 未向告訴人取回支票等語，應屬可採。準此，前揭支票，尚難作為告訴人丁○ ○對前揭土地出資或擁有十分之一所有權之憑證。（五）再依卷附之買賣所有權移轉契約書（見原審卷第一五三頁至第一五七頁），系 爭土地所有權於六十九年三月二十二日由謝喚泉移轉予陳文慶（即登記名義人 ）時之買賣總金額為二千五百二十七萬零二百二十元，亦非告訴人所指買賣價 金僅二百萬元，又該買賣價金尚牽涉稅賦問題，被告丙○○自無將土地實際價 值提高十餘倍作為買賣價金而增加應納稅捐之可能，益證告訴人所稱系爭土地 買賣價金實為二百萬元，伊投資二十萬元，擁有十分之一持分等語，並不可信 。
（六）另告訴代理人指稱：被告丙○○、乙○○所為，亦涉犯刑法第三百四十二條背 信罪之犯行云云。惟按刑法第三百四十二條之背信罪，須以「為他人」處理事 務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，苟無委 任之事實，即無成立背信罪之餘地（最高法院四十九年度台上字第一五三０號
判例、八十二年台上字第二九七四號判決亦同此意旨）。又背信罪之成立，係 以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而 違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或損害本人之利益者為構成要件， 如非受任人為他人處理事務，或本人之財產或利益未受損害，則與本罪之構成 要件尚有不符，非可成立本罪。如前所述，被告丙○○處理前揭土地買售事宜 及售得價金處分之事務處理，係本於所有權，「為自己」處理事務，而非「為 他人」處理事務；縱被告丙○○與告訴人丁○○有合夥關係存在，惟亦僅屬「 隱名合夥」，依民法第七百零二條規定可知，出名合夥人擁有前揭土地之所有 權，是被告丙○○處理前揭土地及將其售後價金交由其子即被告乙○○保管， 亦係本其所有權之自由、處分行為，為處理「自己」之事務，其行為尚與背信 罪構成要件有間。從而被告丙○○之子即被告乙○○受其委託以其名義收受前 揭土地售得價金，雖係為「他人」處理事務，惟其係受其母即被告丙○○委任 ，而非受告訴人丁○○所委任，其處理本件事務並無圖不法利益或損害「本人 」即被告丙○○之意圖，「本人」即被告丙○○之財產或利益亦未受損害，是 其行為亦與背信罪之構成要件有間，附此敘明。至告訴人於本院準備程序時請 求傳訊之證人甲○○於本院審理時僅證稱：系爭土地曾登記其父謝喚泉名下， 土地嗣後轉登記予陳文慶，買賣價金由被告丙○○支付等語，尚不能作為不利 於被告等人之認定，亦併此敘明。
（七）綜上所述，告訴人丁○○對於前揭涉案土地究否有權利存在，存否未明；又縱 有隱名合夥權利存在，其與被告丙○○二人間，僅屬是否為民事上債務不履行 之糾紛，被告二人之行為核與刑法上侵占罪或背信罪之構成要件有間。此外， 復查無其他證據證據足以證明被告確有此犯行，不能證明犯罪，自應為無罪之 諭知。
五、原審認不能證明被告犯罪而判決被告二人無罪，其認事用法，均無違誤，檢察官 依告訴人之請求提起本件上訴，仍執前詞指摘原判決不當，並無理由，應駁回之 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳文琪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日 臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男
法 官 黃 鴻 昌
法 官 謝 靜 恒
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏 淑 娟
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日