臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第四一五九號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 沙 洪律師
右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服臺灣士林地方法院九十二年度訴字第一四九
號，中華民國九十二年九月二十二日第一審判決（臺灣士林地方法院檢察署檢察官以
九十二年度偵字第六六九九號聲請簡易判決處刑，經臺灣士林地方法院簡易庭認不宜
以簡易判決處刑，改依通常程序審理）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同私運管制物品進口，逾公告數額，處有期徒刑玖月。 事 實
一、丙○○曾於民國八十二年間，因違反懲治走私條例案件，經臺灣士林地方法院於 八十二年六月九日以八十二年訴字第一六四號判決判處有期徒刑四月，緩刑三年 確定，復因違反毒品危害防制條例，經臺灣基隆地方法院以八十九年重訴字第一 五號判決判處無期徒刑，上訴後經本院於九十二年一月二十八日以九十年上重訴 字第五七號判決駁回上訴，再上訴，經最高法院撤銷原判決，發回本院更審後仍 判處無期徒刑，褫奪公權終身，現上訴最高法院審理中（以上不構成累犯）。丙 ○○仍不知悔改，明知完稅價格逾新臺幣（下同）十萬元之洋煙為政府於八十八 年十月十八日公告管制進口物品，仍與已成年姓名年籍不詳之「李先生」、葉同 輝及不詳姓名已成年之大陸木殼船船員七、八人，共同基於私運管制物品進口之 犯意聯絡，約定由「李先生」聯絡大陸木殼船自不詳地點載運管制物品洋煙，在 公海上交由丙○○以自備膠筏接運至台北縣金山鄉外海約一海浬處燭台嶼附近， 交予前來接駁之舢舨，事成後，丙○○可獲取五萬元之酬勞。謀議既定，丙○○ 乃於九十年六月二十五日下午四時二十分許，向台北縣石門安檢站報關出港後， 駕駛不知情之曾煌忠所有之「新進發號」動力膠筏帶同葉同輝，於同日晚上九時 許，航行至台北縣富貴角外海三十三海浬處（該海域係非屬我國領海海域之公海 ），與上開自不詳地點出發之不詳名稱大陸木殼船會合後，旋即與葉同輝及木殼 船船員七、八人，共同將木殼船上所載運如附表所示，以黑色塑膠布包裝，均為 外國產製且未貼專賣憑證，完稅價格共計約一百二十七萬二千一百四十五元之偽 造外國著名洋煙廠牌之「洋煙」（十八萬五千四百八十包），裝載至「新進發號 」膠筏之甲板上，欲繼續接駁運往台北縣金山鄉外海約一海浬處燭台嶼之我國海 域，惟因所裝載之未稅洋煙重量超過膠筏可承載重量，船身下沈致引擎進水無法 發動，適有乙○○（未據提起公訴）駕駛「吉興一號」舢舨行至該處，乙○○明 知丙○○所載運均為管制物品，二人竟基於走私管制物品進口之犯意聯絡，先共 同將部分未稅洋煙搬運至「吉興一號」舢舨上，再由「吉興一號」以拖拉「新進 發號」之方式繼續朝臺灣本島前進，嗣於九十年六月二十五日二十二時五十分， 航行至北緯二十五度二十九分、東經一百二十一度三十二分附近海域，即台北縣 富貴角外海十一海浬處（屬於台北縣石門鄉外海之我國領海範圍），因「新進發 號」與「吉興一號」於雷達上呈現二接近之光點，形跡可疑，為我國行政院海洋
巡防總局第二海巡隊（下稱海巡隊）前往查獲，並當場於二艘船上扣得如附表所 示之未稅洋煙。
二、案經行政院海洋巡防總局第二海巡隊移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後 ，聲請簡易判決處刑，經臺灣士林地方法院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常 程序審理。
理 由
一、程序問題：
按「新修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行 之新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：『中華民國九十二年一月十 四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程 序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之 訴訟程序，其效力不受影響。』本件係於九十一年十月八日起訴繫屬於第一審法 院，則鄭徐○枝、嚴○君二人在警詢或偵查中作證，均在新修正刑事訴訟法施行 前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴 訟法之影響。」最高法院九十三年度台非字第九三號判決、九十三年度台上字第 二Ｏ三號判決均採同一見解。本件係於九十二年三月三日起訴繫屬於第一審法院 ，則共犯乙○○、證人許國華、丁○○、葉同輝在檢察官偵查中陳述及葉同輝在 海巡隊詢問時之陳述，均在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之 訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響，合先敘明。二、訊據被告丙○○，對於其於前揭時間，駕駛曾煌忠所有之「新進發號」動力膠筏 出海，嗣在北緯二十五度二十九分、東經一百二十一度三十二分附近海域即台北 縣富貴角外海十一海浬處之我國領海，因其駕駛之「新進發號」膠筏上載運如附 表所示均以黑色防水塑膠布包裹之未稅洋煙，而為海巡隊當場查獲等情供承不諱 ，惟矢口否認有何私運管制物品進口之犯行，辯稱：「李先生」前往其家中，對 其妻楊麗雲稱以五萬元之代價，請其至外海向大陸木殼船接運貨物至金山外海， 但其並未答應，亦未與該「李先生」約妥運送日期，被查獲當日其係出海釣魚， 之後有一大陸木殼船靠近，並強制將船上之貨物往其駕駛之膠筏上丟，當時其有 大聲阻止，但對方船舶不予理會仍繼續下貨，後來膠筏因貨物重量過重下沈，導 致引擎進水而無法發動，才用手電筒招來同在附近海域由乙○○駕駛之「吉興一 號」幫忙，且因為害怕遭到報復故不敢將貨物拋棄，不久即在同一地點遭海巡隊 查獲（意指係在我國領海內裝載貨物，且因膠筏當場故障，並未航行移動），其 並無走私犯意云云。惟查：
㈠、被告於被查獲之初迭於海巡隊詢問及檢察官偵查中均供承有與「李先生」約定 以五萬元為代價，代為載運私貨前往金山外海一海浬之燭台嶼，乃於九十年六 月二十五日十六時二十分，駕駛曾煌忠所有之動力膠筏出海，嗣於富貴角外海 三十三海浬處載得扣案物品等情不諱，其於海巡隊詢問時供承：「（問：你是 跟哪艘漁船接私貨，運送酬勞多少）大陸木殼船約一百尺，運送酬勞約五萬元 新臺幣」、「準備運送至金山（凌晨○時至二時）外海燭台嶼附近，會有一艘 舢舨來取貨．．．．」、「是李先生來家裡找我．．．．是為了五萬元才冒險 ，是六月二十五日十六時二十分由石門港出海。」、「大陸木殼船上有七、八
人一直丟管制物品下來，我跟葉同輝一起疊好」、「吉興一號舢舨船是我在外 海失去動力時，我用信號燈叫他過來，順便叫他幫我載一點。」等情（見偵查 卷第十五、十六頁）、嗣於檢察官偵查中亦供稱：「我是在前二天李姓男子到 我家來，說要以五萬元代價於六月二十五日下午六點至八點在富貴角外海約十 浬處等他，我到時他的船就在該處等我，他是有告訴我要載走私貨，並沒有說 貨量多少，當時他上完貨他的船就開走，我是在六月二十五日下午四點多由石 門漁港出海．我在當天六、七點載到貨，載到貨後他叫我送到金山外海燭台嶼 附近等待接駁，結果我的船就機械故障，而吉興一號剛好在附近釣魚，我就用 手電筒呼叫請他們代為拖救，為了拖救方便，就把一部分的私貨搬上他的船， 於途中為警查獲。」、「（問：五萬元拿到否）還沒有，他說貨運到金山外海 他才給我」等語（見偵查卷第五十六頁反面、五十七頁正面）、「大陸人問我 是不是李請的，我說是，就開始接貨，他們船上約七、八人。」、「（問：知 道是煙否），不知，我只知道是私貨。」（見偵查卷第一О六頁）、「（問： 大陸船在哪裡丟包）就在我停船釣魚處、（問：故也在三十幾海浬處）是的」 （見偵查卷第一八三頁）、「（問：乙○○遇到你們之地即是大陸船丟包之地 ）是，約三十三到三十五海浬間」（見偵查卷第一八四頁）等語明確，並有曾 煌忠所有動力舢舨型漁船登記出港資料（後記載於九十年六月二十五日十六時 二十分，經石門安檢站檢查簽證出海）在卷足憑（附於偵查卷第三十四頁）， 自可採信。被告於本院辯稱：沒有與「李先生」有犯意聯絡云云，顯係卸責之 詞，不足採信。
㈡、被告於九十年六月二十五日二十二時五十分許，在台北縣富貴角外海十一海浬 處之我國領海附近，因其駕駛之「新進發號」膠筏上載運如附表所示均以黑色 塑膠布包裹之未稅洋煙，且當時緊靠其旁由乙○○駕駛之「吉興一號」舢舨亦 載有部分如附表所示之未稅洋煙，而同為海巡隊當場查獲等情，復經被告及共 犯乙○○供承在卷，核與證人即查獲本案之海巡隊第二分隊隊長丁○○及同隊 隊員許國華於偵查中結證稱：在雷達上發現有二個點離得很近，待靠近發現是 乙○○及丙○○駕駛的二艘舢舨，二舢舨上皆有私貨，查獲被告地點在外海十 一海浬，為我國領海等情一致（見偵查卷第八十七頁），證人丁○○於本院亦 為相同之證述（本院卷第四十五頁至第四十八頁），並有行政院海岸巡防總局 第二海巡隊五○三○艇執行臨檢紀錄表二紙、航海圖及查獲當時現場照片附卷 （附於偵查卷第三十三頁、第三十七頁、第四十一頁）、航海日誌（本院卷第 七十六頁）可稽，被告於本院辯稱：查獲的地點是在富貴角外海三十三海哩處 ，查獲的時間是八點多，乙○○沒有拖行被告的舢舨云云，顯係卸責之詞，不 足採信。
㈢、再查本件被告及共犯乙○○被查獲如附表所示種類、數量之香菸均屬未稅香菸 ，有「查獲違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表」（附於偵查卷第 七十九頁）及海巡隊查獲新進發號漁船嫌疑貨品扣押單（附於偵查卷第三十八 頁）各一份在卷足憑，經送鑑驗後，證實均係偽造之外國品牌香菸，然無法認 定係大陸地區產製，亦有臺灣省菸酒公賣局板橋分局九十一年一月二十五日（ 九一）公板局業字第○三三七號函附鑑定意見二紙及財政部關稅總局九十一年
十月十六日台總局認字第九一一○六九五一號函附審議表各一紙（附於偵查卷 第一二三頁、第一五五頁）可憑，惟依該扣案香菸包裝均標示外國品牌，且於 公海載運，自應認定為外國產製之洋煙。
㈣、又該批未稅洋煙完稅價格共計二百五十四萬四千二百九十元，亦有財政部基隆 關稅局九十一年一月二十八日（九一）關緝估字第○○六號函覆鑑定意見在卷 可憑（附於偵查卷第一二七頁、一二八頁）。至於財政部基隆關如何認定該批 偽造外國著名品牌洋煙（下簡稱偽煙）之完稅價格，經本院向財政部關稅總局 驗估處函查，經該處函覆：係依據專業商振宜貿易有限公司甲○先生提供之合 理價格核定，有財政部關稅總局驗估處於九十三年五月二十五日以總驗一二字 第○九三一○○一○九六號函附卷可稽（見本院卷第九十八頁）。證人甲○於 九十三年六月十五日在本院證稱：「當時的情形，是海關驗估處來找我，只拿 幾包煙給我看，‧‧‧海關說該煙是偽品，但我真的不知道那是否為真的物品 ，我也無法判斷是否為偽品，他要我按照市場詳情估價，因為我有業務員在外 跑，知道市場大概的價格大概估了一下，我是按照真品的價格去估，因為我不 知偽煙的價格，所以我不知偽煙的價格如何」等語（見本院卷第一一七頁至第 一一九頁），本院依到庭執行職務之檢察官之聲請，再函請財政部關稅總局提 供檢察官聲請書所請求調查項目之煙品起岸完稅價格，經該局函覆：「二、查 本案前經臺灣省菸酒公賣局板橋分局於九十年八月十七日以九十公板業字第三 ○三○號函檢附海岸巡防總局第二海巡隊查獲之『偽造』未稅走私洋菸及國產 菸之品名規格明細表乙份，請本總局查明告知其完稅價格，該明細表備註乙欄 並述明「全係偽菸」，經本總局根據該分局來函資料請專業商振宜貿易有限公 司甲○先生鑑價，嗣本總局鑑得偽菸之完稅價格資料，依行為時關稅法第三十 一條規定以合理方法核定完稅價格後，於九十年九月七日以總驗二（二）字第 九○一○○五九九號函復該分局在案。」等語（見本院卷第一三二頁至第一三 三頁），足徵上開扣案偽造外國著名洋煙品牌之洋煙完稅價格係依真正洋煙之 價格為基準予以評估，並非依「偽煙」之價格予以估驗至明，至於本件扣案之 偽造洋煙之完稅價格究竟是多少，據辯護人稱至多僅有前揭洋煙價格之一半， 即計約一百二十七萬二千一百四十五元，仍屬八十八年十月十八日公布「懲治 走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項規定所稱完稅價格超過十萬元之洋 煙，應可認定。
㈤、被告於原審及本院審理時雖翻異前供，辯稱：伊係於海巡隊查獲地點即富貴角 外海十一海浬處釣魚而遭大陸木殼船強制裝載扣案貨物，並因膠筏當場發生故 障，不久即遭海巡隊查獲，伊事先並未與「李先生」承諾及約定私運貨物云云 ，核與其在上開在海巡隊初詢及檢察官偵查中一致供承與「李先生」約定以五 萬元為代價代為私運管制物品，在富貴角外海三十三海浬處裝載扣案物品後， 因重量過重膠筏故障之情節出入甚大，且與共犯乙○○於檢察官偵查中供承： 「在三十海浬處（富貴角外），不到三十海浬，我看到謝的燈光，再開船過去 約四海浬才碰到他們（指被告）的船」等語（見偵查卷第一八四頁）亦不相符 ，被告如確係遭大陸船強制載運貨物，此一有利於己之重要辯解，衡情應於被 警查獲後旋即提出藉以自清，被告竟遲至被查獲後近二年之原審審理中始行提
出此項辯解，已顯非合理，復參以被告如非事先即已與提供進口管制物品之「 李先生」允諾載運私貨並約妥裝載時間、地點，被告如何能在茫茫大海巧遇「 李先生」指示交貨之木殼船？再以本案扣得未稅洋煙數量甚鉅，完稅價格高達 二百餘萬元，「李先生」又豈有可能在未經被告同意下，即貿然將上開價值不 菲之貨品強制搬至被告駕駛之膠筏上令其載運，而甘冒貨物損失之風險，是被 告上開所辯，顯與常情有悖，委不足採，應以其於海巡隊及檢察官偵查中自白 之犯行與事實相符，較可採信。
㈥、至被告與共犯乙○○二人於偵查中固一致供承因被告駕駛之「新進發號」膠筏 於富貴角外海三十三海浬處故障，乃共同將船上原裝載之部分貨物搬運至「吉 興一號」上等語（見偵查卷第一八四頁），並有行政院海岸巡防署海洋巡防總 局第二海巡隊五○三○艇執行臨檢紀錄表一紙（載明新進發號膠筏於查獲時引 擎故障之情）在卷可憑（見偵查卷第三十五頁）。惟共犯乙○○另辯稱：伊搬 運部分貨物至「吉興一號」之目的在於搭救被告，且實際上並未拖救即遭查獲 ，期間二船有在海上漂流一小時，伊與被告並無共同走私之犯意聯絡云云。然 以，本案扣案之未稅洋煙均以黑色防水塑膠布綑綁包裹完整，有扣案物品照片 在卷可稽，上開包裹方式之目的，旨在防止搶灘或遭查緝時丟包於海中遭海水 弄濕，一般海上查獲走私均採此種包裝方式，且本案查獲時，扣案未稅洋煙係 分別裝載於「新進發號」及「吉興一號」，並佔滿整艘膠筏及舢舨等情，復據 證人即查獲本案之海巡隊分隊長丁○○於偵查中結證明確（見偵查卷第八十六 頁），並有查獲當時照片在卷可憑（見偵查卷第四十一頁），是共犯乙○○既 自承搬運上開貨物至「吉興一號」上，當時對於該等貨物之外觀形式及在搬運 前「新進發號」膠筏上係滿載扣案物品之景況自應知之甚詳，參以共犯乙○○ 前於八十八年間，即曾因以漁船走私洋煙經原審以違反懲治走私條例判決有罪 ，復經本院及最高法院駁回上訴確定，有台灣士林地方法院檢察署刑案資料查 註紀錄表及原審判決書在卷可憑，是以上開查獲扣案物品之包裝方式並非尋常 ，且於傍晚時分滿載貨物之膠筏顯非一般出海捕魚之常態暨乙○○原即有以漁 船走私香菸之前科，堪認乙○○於搬運扣案物品至自己駕駛之「吉興一號」時 ，應已明知被告正從事走私管制物品犯行。再者，被告於海巡隊初詢時，即已 供承：「吉興一號是我在外海失去動力時，我用信號燈叫他過來，順便幫我載 一些」等語明確（見偵查卷第十六頁），共犯乙○○雖否認搬運扣案貨物至自 己船上係出於運送之目的，然其於海巡隊詢問時，供稱係為減輕被告膠筏之重 量，以利引擎正常發動，才先將貨物搬至「吉興一號」云云（見偵查卷第二十 頁）、嗣於偵查中卻又改稱，因「吉興一號」太小，不穩，無法拖「新進發號 」，才搬一些貨物過來增加重量及穩定船身云云（見偵查卷第五十八頁背面） ，核其先後所辯不一，已難信其所辯孰為真實，參以乙○○對於被告係從事走 私犯行應能知悉，業據認定如前，其縱有搭救之必要，原應堅持被告將部分貨 物拋入海中以減輕重量或立即代為報案求救，豈有同意將顯為私貨之扣案物品 搬運至自己船上，而甘冒遭誤認共同走私罪嫌之風險，再共犯乙○○自承係於 富貴角外海三十三海浬處發現被告因膠筏故障求救，竟與被告共同於富貴角外 海十一浬處遭警查獲，其間直線距離相距長達二十二浬，且行進方向復係朝臺
灣本島接近，如謂係乙○○所辯因海上漂流一小時之結果，孰能置信，況乙○ ○之舢舨當時並未喪失動力，又出於何故竟捨儘速駛回港內報警求援之正途不 由，反與被告之膠筏共同漂流海上迄至遭海巡隊查獲，是共犯乙○○否認與被 告共同私運管制物品，所辯要於常情有悖，不足採信。綜合前開諸情，堪認乙 ○○係於發現被告膠筏故障後，乃與被告共同基於走私之犯意聯絡，以拖船方 式，與被告共同自富貴角外海三十三海浬處載運管制物品至富貴角外海十一海 浬處而遭海巡隊查獲無訛。
㈦、至共犯葉同輝於案發當日與被告共同乘坐「新進發號」出海等情，已據共犯葉 同輝供承在卷，惟其於檢察官偵查時，矢口否認有何與被告共同走私管制物品 之犯意聯絡，辯稱：案發當天伊是與被告共同出海釣魚，之後有大陸木板船過 來，伊看到有十幾個人丟包下來，伊問丙○○那是什麼東西，丙○○都不回答 ，伊就不理他，自己釣魚云云；被告亦附和其詞，陳稱葉同輝對於自己走私之 事，事先並不知情云云。然查，被告與共犯葉同輝甫遭海巡隊查獲受詢問時， 被告即已供承：「大陸木殼船上有七、八人，一直丟管制物品下來，我跟葉同 輝一起疊好。」等語明確（見偵查卷第十六頁）、共犯葉同輝亦供承：「（問 ：你是否有搬運私煙？時間多久？是否有酬勞？）有，超過一小時。現場未說 要給我多少錢。」等語（見偵查卷第十八頁）一致無訛，葉同輝嗣於檢察官第 一次偵訊時初稱：伊起先在睡覺，六、七點時驚醒，發現被告正自另一艘船搬 運貨物，經詢問被告，被告告知他是私貨等語（見偵查卷第五十七頁反面、第 五十八頁），嗣於檢察官第二次偵訊時，卻改稱：被告當時在跟對方說話，伊 問被告那是什麼東西，被告都不理他云云（見偵查卷第一七○頁），核其先後 所辯已有不一，且與其在上開海巡隊初詢時坦承參與搬運扣案物品之供詞出入 甚大，已難信其所辯為真，況其所辯：發現被告正在搬運走私物品時，仍逕自 在旁釣魚云云，亦顯有悖於一般常情，參以被告於案發當天係出海從事走私犯 行，並非出海釣魚，業據認定如前，而本案扣案物品數量甚鉅，如未能迅速完 成卸貨後駛離，極有可能因二船長時間緊靠於海上，而遭海巡隊起疑查獲，因 此被告如事先未與共犯葉同輝間有走私之犯意聯絡，即帶同不知情之葉同輝共 同出海從事走私犯行，一方面難期葉同輝當場知悉走私犯行後，是否會同意協 助搬運貨物，如不同意甚至可能引發口角紛爭而徒增困擾，另一方面亦徒增自 己犯行遭他人知悉之風險，顯無可能。是綜合前情以參，共犯葉同輝所辯，應 係事後飾卸之詞，不足採信，其與被告間有私運管制物品之犯意聯絡及行為分 擔，同堪認定。
㈧、本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。二、按中華民國領海為自基線起至其外側十二浬間之海域，中華民國領海及鄰接區法 第三條定有明文，又依聯合國海洋法公約之規定，十二浬領海及二十四浬鄰接區 外之海域，應屬公海海域。又依被告行為時「懲治走私條例公告管制物品項目及 其數額」（八十八年十月十八日公布）之丙項規定，一次私運洋煙之總額由海關 照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元者，以管制進口物品論，又所謂「洋煙」 ，應指外國產製之香菸（不含大陸地區產製者）。再以，走私行為之既遂或未遂 ，以是否進入國境為準（最高法院八十五年台上字第四五九六號判決參照），而
我國國境，在海上之延伸長度為十二海浬，故如自海岸基線起，至其外側十二海 浬以外之水域私運管制物品進口，於進入十二海浬內，即屬既遂。查被告自台北 縣富貴角外海三十三海浬處私運完稅價格逾十萬元之洋煙進入台北縣富貴角外海 十一海浬處為警查獲，業據認定如前，其私運管制物品之行為已屬既遂。又上開 「管制物品項目及其數額」所示管制物品，雖經行政院先於九十年十一月二十九 日公告變更「洋煙、洋酒」項目為「菸、酒」項目、嗣於九十年十二月二十七日 再公告刪除原丙項管制進口物品即「菸、酒、捲菸紙」部分，但此乃屬事實變更 ，而非法律變更，自無犯罪後法律廢止其刑罰及比較新舊法之問題。再者，被告 行為後，懲治走私條例第二條第一項於九十一年六月二十六日修正，於同年月二 十八日生效，上開走私罪之法定刑罰金部分已提高為新臺幣三百萬元以下罰金， 比較新、舊法之結果，以行為時之舊法刑度較輕，對被告較為有利，應依刑法第 二條第一項但書之規定，適用修正前舊法之規定。故被告自公海運送附表所示均 為管制進口之洋煙進入我國領海，核其所為，係犯修正前懲治走私條例第二條第 一項之罪，到原審執行職務之檢察官於原審審理時，雖當庭補充認未經起訴之長 壽香煙部分，經鑑驗為偽造香菸，亦應屬外國產製洋煙云云，惟查長壽香菸為國 產品牌，且查無積極證據認定係大陸地區或外國所產製，自難遽認係上開進口管 制物品，公訴人此部分所指，尚非有據，併予指明。被告與姓名年籍不詳之成年 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，公訴意旨漏未論及於此，尚有未洽。三、原審以罪證明確，對被告丙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查： ㈠、按九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五 十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據。而此所謂「被告以外之人」，依該條項立法理由所示 ，不以證人為限，舉凡共同被告、共犯、被害人均屬之。本件原審於九十二年 九月八日下午審理時，已在修正刑事訴訟法公布施行之後，自應依修正刑事訴 訟法規定之訴訟程序予以審結。卷查原判決理由欄內援引共犯乙○○、證人許 國華、丁○○、葉同輝在檢察官偵查中陳述，作為認定上訴人丙○○有罪之證 據。惟理由內並未說明上開證人於審判外之陳述符合何項傳聞證據得例外採證 之法律依據，即有判決理由不備之違法（最高法院九十三年度台上字第四七Ｏ Ｏ號判決採同一見解）。
㈡、本件被告走私之物係偽造外國著名品牌煙之洋煙，原審以真品計算完稅價格， 尚有未洽。
㈢、依扣案如附表所示之偽造洋煙，業經基隆關稅局依海關緝私條例處分沒入在案 ，有財政部基隆關稅局九十二年六月三日九十一年第00000000號處分 書（已於九十二年十二月九日處分確定）在卷（見原審卷第四十二頁），則原 判決猶予宣告沒收，自非適法。
四、上訴人即被告上訴否認走私，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有前揭瑕 疵而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前已有違反懲治 走私條例之前科，仍未能悔改，且本件犯罪後飾詞否認，毫無悔意，復參酌其私 運進口之洋煙數量多達十八萬五千四百八十包且完稅價格計約一百二十七萬二千 一百四十五元等及其他一切情狀，量處有期徒刑九月，以示懲儆。
五、至於扣案如附表所示物品，係與被告有共犯關係之「李先生」所有，且為供犯罪 所用之物，業經主管機關基隆關稅局處分沒入，有處分書一紙在卷可憑，本院爰 不另為沒收之諭知。至於原審到庭執行職務之檢察官請求沒收另扣案之偽長壽煙 ，因該部分並非屬被告行為時行政院公告之管制進口物品洋菸，尚乏沒收依據， 併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日 臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 楊 貴 志
法 官 林 俊 益
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 明 琴
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日附表：
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│編 號 │ 品 名 │ 數 量 │ 完稅價格 │
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│ 一 │MILD SEVEN│ 十二萬六千一百五十包 │ 元│
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│ 二 │SEVEN STAR│ 九千五百七十包 │ 元│
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│ 三 │CASTER │ 六百六十包 │ 元│
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│ 四 │峰 │ 一萬六千五百包 │ 元│
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│ 五 │DAVIDDOFF │ 三萬二千六百包 │ 元│
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附錄本案判決論罪科刑法條：
修正前懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
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